CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERA PONENTE: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
FECHA: Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil (2000)
REF: Radicación número: 18208
DEMANDANTE: RAFAEL MURILLO BALLÉN
DEMANDADA: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES
TEMA: APELACIÓN AUTO
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 25 de noviembre de 1999, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.
A. Mediante escrito presentado el día 26 de octubre de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Rafael Murillo Ballén, representado por apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en la ley (art. 86 C.C.A.) contra la Nación (Instituto de los Seguros Sociales).
1. Las pretensiones allí contenidas buscan:
De una parte, declarar que la Nación (Instituto de los Seguros Sociales) es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al demandante, por fallas en la prestación del servicio médico - quirúrgico, como consecuencia de las dos intervenciones a las cuales fue sometido y que le ocasionaron impotencia sexual.
De otra parte, condenar a la Nación (Instituto de los Seguros Sociales) a pagar los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, $100'000.000,oo, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, con reconocimiento de intereses legales y actualización.
2. Los fácticos son, en lo relevante, los siguientes:
el día 5 de agosto de 1992 Rafael Murillo fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica San Pedro Claver del Instituto de los Seguros Sociales, debido a que le fue diagnosticada hipertrofia prostática;
el 9 de septiembre de 1994 se presentó a consulta al I.S.S. por padecer de eyaculación retrograda y solicitó revisar su caso para determinar si el daño era o no irreversible;
el día 8 de agosto de 1995 se le practicó una derivación muscular y se le recomendó implantación de prótesis por persistencia en la disfunción eréctil; rechazó ésta opción y solicitó tratamiento, motivo por el cual fue remitido a la Clínica de impotencia del Hospital San José de Bogotá, donde fue valorado por Urólogo quien recomendó la práctica de un "test de tumescencia peneana nocturna", examen que se negó a practicar el I.S.S. por considerar que se encontraba por fuera del P.O.S;
el día 2 de diciembre de 1997 ante la negativa en la práctica del examen instauró demanda en ejercicio de la acción de tutela, la cual fue decidida el 19 de diciembre siguiente en el sentido de ordenar la práctica de ese examan y la prestación de los servicios hospitalarios que se requirieran para la recuperación de su afección;
el día 16 de febrero de 1998 le fue practicado el examen pero no le suministraron los medicamentos ni le siguieron otro tipo de tratamiento; ante esta situación presentó incidente de desacato el cual fue resuelto el 20 de noviembre de 1998; ordenó requerir al director general del I.S.S. para que hiciera cumplir la decisión de tutela;
el 9 de diciembre de 1998 el Tribunal revocó esa providencia al considerar que no hubo desacato;
el 17 de diciembre de 1998 apeló ésta última decisión al considerar que no se le hizo un seguimiento médico a su caso y no se le dio un diagnóstico final para saber si era o no posible su recuperación (fols 2 al 15; c.2).
B. El Tribunal rechazó la demanda porque encontró caducada la acción. Consideró, inicialmente, que legalmente la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa (num 8, art. 136 C.C.A.).
Señaló que si la fuente original del daño fue la intervención quirúrgica practicada en el año de 1992 y a causa de ella el paciente presentó disfunción eréctil, el término de caducidad de la acción comenzó a correr a partir de ese instante.
Más adelante indicó que en caso de contarse el plazo para demandar a partir de la segunda intervención, también se presentaría dicho fenómeno jurídico; sostuvo:
"Pero, si en el mejor de los casos el daño también radicaba en la omisión de la Administración por no haberse llevado a cabo la segunda cirugía, entonces el término debe contabilizarse a partir de la fecha en que se recomendó la segunda intervención, es decir, desde el 8 de agosto de 1995, y la demanda se presentó hasta el 26 de octubre de 1999, lo que quiere decir que en cualquiera de los dos eventos la acción ya estaba caducada" (fol. 2; c. 5).
C. El actor impugnó la anterior providencia con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda.
Manifestó que debe tomarse como punto de partida para contar el término para accionar el 16 de febrero de 1998, fecha en que se le practicó el "test de tumescencia peneana nocturno".
Indicó que la demora en la realización de dicho examen se debió exclusivamente a la negativa del I.S.S.
Más adelante señaló que no existe certeza acerca de la fecha en la cual debe contarse la caducidad, puesto que, en su concepto, hasta tanto no se practiquen las pruebas documentales solicitadas en la demanda, específicamente las historias clínicas en las cuales conste el tratamiento médico seguido, no se podría establecer el cómputo de la caducidad.
Concluyó que no podía contarse el término de la caducidad desde el 2 de agosto de 1992 ni desde el 8 de agosto de 1995, por cuanto para esos momentos no existía certeza de cuál era el diagnóstico definitivo posterior a las intervenciones; dijo:
"no tenía la certeza, ni el mismo Instituto de Seguros Sociales de cual era el resultado definitivo como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas, y () la fecha que se deberá tener en cuenta es la del examen denominado Test de Tumescencia peneana nocturno (Febrero 16 de 1998) en razón a que entre dicha fecha y la presentación de la demanda no transcurrieron dos años; pero en último caso en razón de existir dudas al respecto, se acepte la demanda y se demuestre dicho término dentro del proceso, esto en razón a que conociendo las respectivas Historias Clínicas y los tratamientos seguidos se podrá establecer con certeza la fecha del cómputo de la caducidad"(fols. 28 al 34; c. 5).
Previo a resolver se hacen las siguientes
Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en virtud de la competencia funcional que le atribuye la ley respecto al auto de rechazo de la demanda, cuando el proceso es de dos instancias (arts. 129 y 181 del C.C.A.).
El actor indicó, en su demanda, actuar en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fol. 2; c.2).
Esa norma enseña:
"Artículo 86. (Modificado decreto 2304 de 1989, art. 16. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 31) La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa ()"
El indicado ordenamiento define el cómputo de la caducidad de las acciones y, en lo particular, establece:
"La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa" (numeral 8; art. 136).
Del estudio de la demanda encuentra la Sala que la responsabilidad extracontractual que se le imputa al demandado se originó en las intervenciones quirúrgicas a las cuales fue sometido los días 5 de agosto de 1992 y 8 de agosto de 1995, respectivamente.
En efecto, el actor, en las pretensiones de su demanda solicitó que le fuese reparado el daño causado como consecuencia de la falla en el servicio médico "a raíz de las dos intervenciones quirúrgicas a que fue sometido" (fol. 3; c. 2).
La ley establece que el término para acudir al juez es de dos años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del suceso dañoso que para la Sala, en el presente caso, ocurrió a partir del 8 de agosto de 1995, fecha en la cual se le practicó al actor la segunda intervención médica con la cual él se enteró de la disfunción orgánica.
La Sala considera que el término de caducidad de los dos años debe empezar a contarse a partir del día siguiente de dicha fecha, por lo tanto, al día de presentación de la demanda, 26 de octubre de 1999, ya se había agotado ese plazo legal.
No se cuenta el término de caducidad a partir del día siguiente a la práctica del examen médico anotado, 16 de febrero de 1998, por cuanto ese examen no fue la causa del daño.
Al respecto, se reitera la posición de la Sala, que en caso similar tuvo oportunidad de pronunciarse, para decir:
"Excepcionalmente, esta Sala en su jurisprudencia ha tenido en cuenta que el término de caducidad, por alguna de esas conductas administrativas, se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible.
()
El demandante expresa que antes de promover el ejercicio de la acción de reparación directa esperó a que Administrativamente se le definiera cuál fue la pérdida de capacidad laboral a consecuencia del hecho demandado; que por lo tanto el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha en la cual tal situación se definió.
Observa la Sala, respecto de ese planteamiento, que en los procesos judiciales que se adelantan con ocasión de hechos administrativos y en ejercicio de la acción de reparación directa, uno de los elementos a probar dentro del juicio es el daño.
Dicho elemento, cuando por su naturaleza requiere de demostración con prueba técnica (pérdida de capacidad física), debe establecerse dentro del juicio.
El juicio de responsabilidad patrimonial contra el Estado no está condicionado a que se pre - constituyan las pruebas necesarias para su decisión.
Por lo tanto, como el demandante conoció el día de ocurrencia del hecho dañino (5 de octubre de 1988) y demandó sólo el día 6 de agosto de 1993, se infiere que llegó tardíamente a la jurisdicción.
El daño del cual se aqueja pudo muy bien haberlo demostrado en este proceso.
No ocurrieron en este caso situaciones de las que se ha valido la jurisprudencia para entender que los hechos administrativos que se conocen después de su ocurrencia, por el aparecimiento del daño, dan lugar a un tratamiento diferencial.
Aunque el demandante afirma y prueba que en definitiva tuvo daños o lesiones no conocidos al momento del acaecimiento del hecho dañino (consecuencias) no se cumple con el otro presupuesto, de la jurisprudencia, cual es que el hecho dañino se haya conocido sólo por el aparecimiento del daño. En este caso, se reitera, el hecho dañino fue conocido por el demandante en el mismo momento de su ocurrencia.
Por lo tanto la afirmación relativa que la caducidad se cuenta a partir de la definición de las consecuencias que produjo el hecho dañino, no tiene amparo legal" (1).
Por último, la Sala anota que la negativa del IS.S. a practicar un examen médico por encontrarse excluido del P.O.S. y no suministrarle unos medicamentos - conductas administrativas – no son las causas que según la demanda le originaron al demandante el daño que afirma sufrir; según la confesión de Rafael Murillo el daño se le generó en las dos intervenciones quirúrgicas (véanse pretensión primera y hecho número 2 de la demanda).
En consecuencia, se concluye que la decisión del Tribunal fue acertada y por lo tanto se confirmará.
Por lo expuesto se
CONFÍRMASE el auto dictado el día 25 de noviembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidenta de Sala
JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS
ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Sentencia del 11 de mayo de 2000; Exp. 12.200. Actor: Miguel Antonio Prada Jaimes.
