CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No : AC-10411
FECHA : Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1º)
de junio de dos mil (2.000)
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : Emma Acosta Vda. de Erira
Conoce la Sala de la impugnación presentada por la entidad demandada en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el siete (7) de abril de 2000 mediante la cual se dispuso:
"1.- TUTELAR LOS DERECHOS invocados por la señora EMMA ACOSTA VDA. DE ERIRA.
2.- Como consecuencia de la declaración anterior, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES I.S.S., deberá proceder, dentro del término de DIEZ (10) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, a suministrar a la señora EMMA ACOSTA vda. DE ERIRA, los siguientes medicamentos requeridos para su tratamiento:
"ONDAMSETRON" cuatro ampollas de 8 mg.; dos ampollas de "DOXORRUBIANA" de 50 mg. Y diez ampollas de "PACLITAXOL" DE 30 mgr. Y la droga "PERCODAN" para el dolor.
3.- NOTIFÍQUESE ESTA PROVIDENCIA……"
ANTECEDENTES
1. La petición
La señora Emma Acosta Vda. de Erira solicita que se le protejan los derechos fundamentales a la vida y la salud previstos en la Constitución política en los artículos 11, 49, los cuales considera vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales.
Como consecuencia de lo anterior solicita:
"… ordenar al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES que en el Término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, disponga lo necesario al suministro permanente y oportuno de los medicamentos "ONDASETRON", ampollas de 50 miligramos; "PACLITAXOL" . ampollas de 30 miligramos, necesarios e indispensables para la realización de la QUIMIOTERAPIA a que debo ser sometida, amén de que me practique oportunamente la intervención propiamente dicha; al igual que el suministro de la droga "PERCODAN".
2. Los hechos
Se mencionan en síntesis los siguientes:
a. La accionante es beneficiaria del Instituto de Seguros Sociales desde hace varios años.
b. Padece una afección cancerígena razón por la cual se le vienen practicando sesiones de quimioterapia ordenadas por el ente accionado. Así mismo, se le formularon los medicamentos ONDASETRON, DOXORRUBIANA Y PACLITAXOL necesarios para la practica de dichas sesiones y la droga PERCODAN para el dolor.
c. No obstante los continuos requerimientos hechos a la entidad demandada, ésta se ha negado a entregar los medicamentos formulados argumentando que no cuenta con éstos.
d. Debido a la enfermedad la salud de la accionante se agrava día a día como lo indican los especialistas del Instituto de Seguros Sociales, sin que esta entidad haga nada por asumir su obligación. Por lo que ha tenido que recurrir a familiares y amigos para adquirir por lo menos la droga para el dolor, pues es una mujer viuda sin una fuente de ingresos.
- La sentencia impugnada
Consideró el Tribunal que a pesar de que la parte demandada afirma que en el "comprobador de derechos" no aparece la señora Emma Acosta Vda. de Erira como afiliada a la EPS del I.S.S., este argumento no puede ser aceptado "porque obra allegada a (sic) los autos la receta médica en papel membretiado (sic) del Instituto de los Seguros Sociales, en el que se indica la fecha en que fue recetada la droga solicitada y el número de afiliación de la peticionaria, así como también, ya se dijo, la firma y el registro médico que aunque ilegibles, están acreditando, que la demandante vienen siendo tratada por dicha Entidad", razón por la cual se accedió a la tutela.
4. Razones de la impugnación
En el escrito de impugnación la entidad demandada manifiesta que la acción intentada no tiene vocación de prosperidad, puesto que:
" si no aparece en el comprobador de derechos, es por que su afiliación como beneficiaria no está demostrada en el Seguro Social Seccional Valle, es improcedente condenar a la E.P.S. Seguro Social Seccional Valle a suministrar unos medicamentos a una persona que no está afiliada, ni es beneficiaria, por cuanto disfrutaba de este beneficio en vida del cónyuge afiliado en la Seccional Cauca, donde certifican no haberse presentado nadie a reclamar derecho pensional como sobreviviente…
(….) El Seguro Social como Empresa Industrial y Comercial del Estado tiene la obligación de brindar atención en salud a sus afiliados y beneficiarios que cumplen los requisitos de orden legal…."
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Procedencia de la acción de tutela frente el derecho a la salud.
Establece el artículo 86 de la Constitución Política que toda persona tendrá acceso a la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales, pero igualmente expresa que para que sea procedente el afectado no debe contar con otro medio judicial de defensa, salvo que la instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Observa la sala que el derecho frente al cual se busca protección es el de la salud en conexidad con el de la vida.
La acción de tutela por su naturaleza subsidiaria y residual es procedente cuando se da la vulneración de derechos fundamentales o cuando se trate de derechos que a pesar de no tener este carácter, por conexidad con otro que si lo tenga deberá gozar de esa protección.
Este es el caso del derecho a la salud, el cual por conexidad con el derecho a la vida puede gozar del carácter de derecho fundamental para efectos de su protección.
La Corte Constitucional en su Sentencia T-116 de 1993 al respecto señaló:
" La salud es uno de aquellos derechos que por su carácter inherente a la existencia de todo ser humano se encuentra protegido en nuestro ordenamiento, especialmente en aras de la igualdad real, en las personas que por su condición económica, física o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta. Este derecho busca además, y en forma primordial, el aseguramiento del derecho fundamental a la vida, por lo que su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del Gobierno y del legislador, en procura de su efectiva protección. Subrayas nuestras.
Así mismo la Corte Constitucional en Sentencia T-076 de1999 expresó:
"Tal y como lo ha manifestado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, si bien el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, si puede llegar a ser efectivamente protegido cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último a través de la recuperación del primero, en lo concerniente a las personas o su dignidad.
De lo anterior se desprende que el derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limite solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.
Sin embargo, tal posibilidad de garantía y protección, está supeditada en la mayoría de los casos, salvo circunstancias de inminencia manifiesta, a las condiciones propias que estructuran la naturaleza prestacional del derecho a la salud. En efecto, y con base en las obligaciones estatales en materia de servicio de salud y de saneamiento ambiental, la Administración y el Legislador han fijado objetivos y programas propios del Estado Social de Derecho, que implican el deber de los ciudadanos de acogerse a procedimientos legales, programáticos y operativos de carácter obligatorio, que materialicen el alcance y efectividad de tales derechos y su paulatina extensión a todos los ciudadanos.
Así las cosas, tal y como se señaló por esta Corporación en la Sentencia T- 207 de 1995, "la posibilidad de exigir un derecho de prestación es apreciable sólo en el caso concreto y dependiendo del tipo de derecho que de reunir el carácter de conexo con el derecho a la vida y la integridad de la persona, puede ser protegido como fundamental, según el caso concreto.(1)
En ese orden de ideas, ésta Corporación ha precisado que:
" (…) el estado inicial de un derecho de prestación es su condición programática, la cual luego tiende a trasmutarse hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación" (Sentencia T-207 de 1994). Siempre que ello acontece, lo asistencial se consolida en una realidad en relación con un titular determinado, como sucede, verbi gratia, con el afiliado a una entidad de seguridad social, quien, en el evento de ver afectada su salud o su vida, a la posición de sujeto activo de un derecho agrega la situación legal y reglamentaria que, en su caso, actualiza y concreta las prestaciones que puede exigir y, adicionalmente, define con precisión las instancias que deben proporcionarle la atención requerida."
Las anteriores consideraciones, -de suma importancia en la ponderación y alcance de los derechos invocados-, así como su aplicación para el caso concreto, deberán ser tenidas en cuenta como fundamentos para la resolución de las peticiones objeto de esta tutela."
Se observa entonces que el derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, es un derecho que no admite discriminaciones y que además de ser un servicio público a cargo del Estado, goza de protección mediante la acción de tutela cuando su vulneración o amenaza comprometa otros derechos fundamentales como la vida o la integridad de la persona; así mismo, es posible su defensa a través de dicha acción cuando se pretenda evitar perjuicios irremediables.
3. Protección del derecho a la vida y a la salud por parte de las E.P.S.
En lo referente a la protección de los derechos a la vida y a la salud por parte de las EPS, la Corte Constitucional en sentencia T-076 de 1999 manifestó:
"La protección efectiva del derecho a la vida y a la salud en relación con entidades como las E.P.S, se encuentra sometida a una estructura administrativa y legal, que el Legislador ha considerado idónea para el ejercicio efectivo de los requerimientos y necesidades de la población, de conformidad con las obligaciones del Estado Social del Derecho. En ese orden de ideas, existen derechos y deberes correlativos de la comunidad y de las mencionadas entidades que se deben tener en cuenta para asegurar una efectiva gestión del Sistema General de Salud, a partir de los cuales se pueden reconocer los alcances del derecho a la vida y a la salud en cada caso particular. El juez constitucional no puede desconocer a priori esos criterios operativos y jurídicos. Sostener, sin fundamentar, el argumento de la prevalencia del derecho a la vida y omitir el debido análisis hermenéutico que se requiere para definir los alcances de cada una de las disposiciones jurídicas, puede poner en peligro la protección de otros derechos constitucionales y restarle efectividad a los procedimientos o sistemas que se erigen con el fin de consolidar el derecho a la vida y a la salud, que precisamente se pretenden proteger."
Tal como lo establece la ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud cualquiera que sea su naturaleza, tienen como objeto la afiliación o registro de la población al sistema general de seguridad social en salud; además la gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las instituciones prestadoras de los servicios de salud. Como retribución, se encargan de recoger las respectivas cotizaciones, generando de esta manera una relación de naturaleza contractual donde cada una de las partes tiene sus respectivos derechos y deberes. Los afiliados cumplen, entre otras cosas, con el pago de las respectivas cotizaciones y cuidan su estado de salud, y las EPS deben hacer todo lo posible por acoplarse de manera competente con las IPS, con el objetivo primordial de velar por el derecho a la salud de sus afiliados evitando cualquier conducta tendiente a vulnerarlo. Por lo tanto, la actividad de estas entidades no se limita a realizar la debida atención en caso de enfermedad sino que también comprende la de ejecutar adecuadamente los procedimientos e intervenciones pertinentes para la recuperación del afectado. Obviamente todo esto debe hacerlo dentro del limite de sus capacidades.
Por tanto, en los casos en que la entidad haya iniciado la prestación de un tratamiento o programado una intervención quirúrgica, estos servicios no se pueden suspender de manera abrupta, sobre todo cuando se encuentren amenazados derechos fundamentales como el de la vida o la integridad de la persona.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia T-289 de 1999 señaló:
"En efecto, para esta Corporación es claro que sin importar la razón por la cual se extingue la vinculación con una E.P.S., ésta está obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado hasta su culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos extremos, de manera que no es posible la suspensión abrupta de los servicios frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o vulnere un derecho constitucional con carácter fundamental o uno que no tenga este carácter, pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo tenga.
Esta vinculación sucede frecuentemente con los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud, pues este último es, generalmente, prolongación de aquéllos."
En tales condiciones, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para hacer efectiva la protección del derecho a la salud de la accionante en conexidad con el derecho a la vida.
- El caso concreto
La actora estima violados sus derechos fundamentales constitucionales a la VIDA y a la SALUD por cuanto según afirma, la negativa del Instituto de Seguros Sociales a suministrarle la droga formulada para el dolor, así como los medicamentos indispensables para someterse a las sesiones de quimioterapia que constituyen el tratamiento ordenado por el mismo I.S.S. debido a que padece una afección cancerígena que pone en peligro su existencia ya que día a día se va deteriorando su salud.
Tal como quedó establecido, para que sea procedente la protección del derecho a la salud por medio de la acción de tutela se requiere que exista vulneración que afecte derechos fundamentales como el de la vida y la integridad personal.
Ahora bien, en el caso en cuestión la sala observa que efectivamente a la accionante se le está vulnerando el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida ya que al no tener el tratamiento y suministro de medicamentos formulados con anterioridad por el Instituto de Seguros Sociales, según consta en el expediente (folio 1) se está poniendo en peligro la misma existencia de la actora lo cual podría configurar un perjuicio irremediable que no puede justificarse por el hecho de no haber realizado el tramite legal de solicitud de pensión de sobreviviente del causante MANUEL ANTONIO ERIRA BASTIDAS, esposo de la demandante.
El derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud, el cual según el ISS esta en discusión, no puede poner en peligro la vida de la accionante quien si ha debido estar afiliada como beneficiaria, ya que de lo contrario no hubiese sido atendida en ninguna ocasión por la EPS del ISS, por lo tanto como la atención de la enfermedad de la señora Emma Acosta Vda. de Erira no da espera, se tutelara su derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida.
5. Conclusión
Considera la Sala que es deber de la entidad demandada reconocer a la señora los medicamentos formulados, los cuales constituyen parte fundamental del tratamiento al cual debe ser sometida para su efectiva recuperación, sin perjuicio de que el I.S.S., si es del caso, realice posteriormente los trámites necesarios para obtener del FOSYGA el pago de los servicios médicos y medicamentos suministrados de acuerdo a lo establecido en la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que regulan la materia.(2)
En estas condiciones la sentencia impugnada ha de confirmarse , salvo en cuanto al término pues este se reducirá a 48 horas en consideración a la urgencia con que estos medicamentos se requieren para proteger la salud de la accionante en conexidad con su derecho a la vida. Además debe tenerse en cuenta que según lo previsto en el articulo 29 del Decreto 2591 de 1991, este es el término máximo para el cumplimiento de lo resuelto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
MODIFÍCASE la Sentencia proferida el 7 de abril de 2000 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:
Primero.- TUTELÁSE el derecho a la salud en conexidad con el derecho ala vida en condiciones dignas y justas de la señora Emma Acosta Vda de Erira. En consecuencia, ORDENASE al Instituto de Seguros Sociales que proceda a entregar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, los medicamentos debidos a la señora Emma Acosta Vda de Erira, así como a continuar con del tratamiento medico formulado con anterioridad.
Segundo.- REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Tercero.- ENVÍESE copia de este proveído al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CUMPLASE
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESÚS MARÍA CARRILLO B. Presidenta Sala
ALIER EDUARDO HERNANDEZ E. RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Ver Sentencia T- 395/98.
2 Al respecto ver sentencia SU-819 de 1999 de la Corte Constitucional, con la salvedad de que la ley 508 de 1999, "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años 1.999-2.002", que allí se cita, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-557 de 2.000.
