CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : AP-165
FECHA : Bogotá, D.C., febrero ocho (8) de dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
ACTOR : FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO
COMUNITARIO ACCION 13
REFERENCIA : ACCIÓN POPULAR
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital en contra de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1o. de noviembre del 2000, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas:
"1o. CONCÉDESE el amparo del derecho e interés colectivo a que se refiere el literal j) del artículo 4o. de la ley 472 de 1998.
2o. Como consecuencia de lo anterior la Alcaldía Mayor de Bogotá deberá incluir mediante los mecanismos legales en el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas de la ciudad el proyecto denominado Unidad de Cuidado Intermedio a desarrollar conjuntamente entre el Departamento Administrativo de Bienestar Social (DABS) y la Secretaría Distrital de Salud (SDS) para atender la protección de la población comprendida entre los mayores de 16 y menores de 60 años que padecen retardo mental u otras enfermedades físicas o mentales irreversibles y que requieren de cuidados especializados y/o protección prolongada y que no cuentan con familia en capacidad de atenderlos y/o sean de escasos recursos o carezcan de ellos para tal fin, así mismo se incluirán en el presupuesto del Distrito Capital del año 2001 los recursos para la financiación inicial del proyecto y se adelantará un programa de coordinación con la Red de Solidaridad Social, para todo lo cual se concederá a la Alcaldía Mayor un término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.
El Tribunal fija en la suma de diez (10) salarios mínimos legales vigentes el valor del incentivo que señala el artículo 39 de la ley 472 de 1998, a favor de la Fundación para el Desarrollo Comunitario Acción 13 a cargo de la Alcaldía Mayor.
Para los fines pertinentes según lo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998, remítase al Defensor del Pueblo copia de la presente decisión.
Para efectos de la verificación del cumplimiento de este fallo se comunicará a la Personería del Distrito Capital este proveído."
El 24 de abril del 2000 la Fundación Para el Desarrollo Comunitario Acción 13, en ejercicio de la acción popular reglamentada por la Ley 472 de 1998, solicitó ordenar a la Alcaldía Mayor de Santa fe de Bogotá y a la administración distrital, tomar las medidas e implementar los correctivos necesarios para que las personas entre los 16 y 60 años del Distrito Capital, que padezcan retardo mental y otras enfermedades físicas o mentales irreversibles, o aquellas personas en estado de debilidad manifiesta por sus condiciones críticas sociales y económicas, tengan acceso a programas e instituciones públicas que les permitan lograr la protección especial del estado, por cuanto no poseen familias o estas no se encuentran en condiciones de prestarles la atención y cuidado que requieren.
Igualmente, solicitó brindar acceso a estas personas a programas e instituciones públicas que les faciliten vivienda, alimentos y el cuidado especializado que requieran.
Los hechos materia de esta acción se sintetizan en estos términos:
1-No existe ningún programa o Entidad Publica en el Distrito Capital que atienda apersonas de más de 16 años y menos de 60 años, de escasos recursos económicos, sin familia o en incapacidad de que esta vele por ellos, cuando padecen de problemas de salud física o mental de carácter irreversible que requiera manejo institucional prolongado.
2-Estas personas son las mayores de 16 años y menores de 60 años, que padecen retardo mental u otras enfermedades físicas o mentales irreversibles, y que requieren cuidados especializados y protección en una institución de manera prolongada, que no posean familia o teniéndola, que esta no tenga medios para procurarles el cuidado, la asistencia o la ayuda necesarias para que lleven una vida digna.
3-Uno de estos casos es el de LUZ MARINA CAICEDO LOZANO, quien es hija del señor PEDRO LEON CAICEDO, identificado con C.C. No. 2.935.895 de Bogotá, domiciliado en la calle 67 No. 34-19, Barrio La Paz, Localidad 12 de Barios Unidos, persona de tercera edad y escasos recursos económicos, quien era a su vez beneficiario del Programa Hogar Sustituto del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, que preveía un subsidio económico para atender sus necesidades de alimento vestido y pago de arriendo.
4-Luz Marina Caicedo tiene 43 años de edad y padece de retardo mental.
5-Con ocasión de su situación económica el padre de ella opta por encerrar a su hija bajo llave, con el fin de evitar que huya. Esta situación se ha prolongado en los últimos veinte años y ella no solo ha permanecido bajo llave, durante la mitad de su vida, sino confinada a un cuarto oscuro, húmedo, mal ventilado y bajo la presencia de animales transmisores de enfermedades.
7-Detectado el caso, el Centro Operativo Local de Barrios Unidos y Teusaquillo, adscrito al Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, procedió a ponerlo en conocimiento de la Personería Local de Barrios Unidos y de la División de la Veeduría Ciudadana de ACCIÓN 13, para efectos de acudir en apoyo interinstitucional a la hija del señor CAYCEDO.
8-El DABS aclaró que esta entidad no poseía ningún programa o institución donde atender el caso de LUZ MARINA. Sin embargo, se verificó que el señor CAYCEDO, poseía afiliación al régimen Subsidiado de Salud en el SISBEN, ARS AFAMILIAS.
9-ACCIÓN 13, a través de Veeduría Ciudadana, oficio al Secretario de Salud del Distrito y le colocó en conocimiento esta situación, la cual oficio al Hospital de Chapinero IPS para la atención del señor CAYCEDO.
10-El Hospital de Chapinero ofició a la ARS ASFAMILIAS, Entidad Contratista de la SDS, la cual asumió el conocimiento de este caso y convocó a una reunión interinstitucional en la que participaron el DABS, a través de su COL de Barrios Unidos y Teusaquillo, la Personería Local de Barrios Unidos y ACCIÓN 13 a través de su componente de Control Social.
11-Se programó una jornada Interinstitucional, para el 10 de Marzo del 2000. "Se logró la participación de la Registraduría Auxiliar de Barrios Unidos, para lograr el registro y Cedulación de LUZ MARINA a los Hospitales de XXIII y Chapinero para lograr la fumigación y desratización del sitio de habitación de don PEDRO, a la Alcaldía Local de Barrios Unidos para apoyo logístico, a la Secretaría Distrital de Salud, nuevamente para que coordine la acción de los Hospitales"
12-Todas las Entidades se hicieron presentes y a continuación se procedió a fumigar la vivienda, se aseo el lugar sacando en una volqueta de la Alcaldía una carga de desechos, se registro y ceduló a LUZ MARINA, haciéndola ciudadana a los 43 años, se le baño, corto el cabello y las uñas, y se la trasladó al Hospital del Chapinero para tratarla por desnutrición y hectoparasitosis.
13-El padre de Luz Marina nacido el 12 de Octubre de 1921, de inexistentes recursos económicos, es incapaz de brindar cuidado y atención adecuada a su hija, quien reconoció su incapacidad de cuidarla y por lo tanto desea su institucionalización.
14-El Hospital de Chapinero, contratista de la entidad distrital no puede tenerla más tiempo en sus instalaciones, pues no cuenta con la infraestructura necesaria para brindarle cuidados y atención acorde con su patología.
15-La Secretaría de Salud del Distrito informó que no poseía instituciones para brindar ese tipo de atención y por no lo tanto asumir dicha obligación. Consideró que cualquier otro servicio médico de corta duración podría brindársele con cargo al Fondo Distrital de Salud, pero en este caso no es posible una atención institucionalizada.
16-El DABS únicamente puede brindar al señor PEDRO CAYCEDO el subsidio de la Tercera Edad, pero él en realidad está en incapacidad total para atender las necesidades de su hija que aqueja retardo mental.
17-Sin embargo, por parte de trabajo social de dicho establecimiento hospitalario se logró que LUZ MARINA CAYCEDO ingresara en una casa de rehabilitación para habitantes de la calle llamada "Oasis de Vida", pero fue retirada de dicho centro por cuanto según la Coordinadora del lugar, esa fundación es una institución para personas jóvenes sin ningún problema mental.
18-En la misma oportunidad puso de presente que: " Pero este no es el único caso, existe otro, el del señor RAMIREZ, de cincuenta años que padece de deficiencias respiratorias, se hospitalizó en el Simón Bolívar, allí lo estabilizaron, conectaron a un tanque de oxigeno que debe cargar de por vida, se le diagnóstico enfermedad terminal, y se le remitió al Hospital de Santa Clara, allí lo trasladaron en ambulancia y lo dejaron abandonado en su sitio de habitación: Una pieza donde vive solo. El ciudadano no puede cuidarse así mismo."
El Tribunal de instancia para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:
"…."
"Del acervo probatorio la Sala encuentra que en la actualidad no existe en el Distrito Capital una institución que brinde el servicio publico específico que requieren las personas en cuyo favor se incoa esta acción, pues los programas de salud mental de la red adscrita a la Secretaría Distrital de Salud ofrecen diferentes tipos de servicios sin que se establezca uno que asegure el tratamiento interno teniendo en cuenta las especiales circunstancias de los afectados. En efecto, la Sala advierte que ante este vacío tanto el Departamento Administrativo de Bienestar Social (DABS) como la Secretaría Distrital de Salud (SDS) han realizado gestiones administrativas tendientes a lograr la ampliación de la cobertura de atención de tal manera que ampare a los habitantes de la calle como se observa del contenido del acta de reunión visible a folios 93 a 95 en la que se destaca la Unidad de Cuidado Intermedio para las mencionadas personas, de edad superior a los 18 años especialmente adultos mayores. No obstante la concreción y consiguiente implementación del proyecto se condiciona a que se resuelva la controversia jurídica ante el Tribunal de Arbitramento relativa a la liquidación del contrato vigente con la Universidad Santo Tomás, situación que para la Sala no tiene la fuerza suficiente ni es obstáculo para que la Alcaldía Mayor como primera autoridad local realice las gestiones administrativas necesarias para llevar a cabo los programas que logren la cobertura en atención a los anotados discapacitados. De otro lado, como se indicó, la propuesta que allegó la SDS contiene como estrategias la red de apoyo familiar, el apoyo domiciliario en salud y la unidad de cuidado especial las que en sentir de la Sala constituirían base importante para lograr el amparo de los derechos colectivos que se discuten, lo que demuestra para la Sala un interés superior por parte de los entes estatales del Distrito que fueron citados al proceso.
Frente a la desvinculación del DABS se reitera que la importancia del derecho colectivo amerita que las pertinentes entidades del Distrito Capital con fundamento en sus funciones propias, concurran y participen de manera directa en la solución del asunto en debate. De igual forma para la Sala es claro que en cuanto a la Red de Solidaridad Social y al Ministerio de Salud no se ha demostrado que hayan vulnerado por acción u omisión el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos pero sí destaca que su presencia y apoyo constituye soporte fundamental en la gestión del ente distrital pues en cuanto a la primera se aprecia tanto del oficio dirigido por el Gerente (E) de la Red de Solidaridad Social al Alcalde Mayor (fl. 178 a 182) como del escrito que obra a folios 209 a 213 que ofrece programas y atención dentro de su competencia en el Distrito Capital y su representante legal ha manifestado expresamente la voluntad de coordinar su labor con el Distrito Capital y en relación con el Ministerio, la fijación de políticas relativas al tema en debate dirigidas a los entes territoriales, fortalece la acción de estos.
Si bien es cierto que para la implementación de cualquier actividad que cobije y asegure la protección integral de la población en cuyo favor se incoa esta acción debe contarse con los recursos presupuestales necesarios no lo es menos que tal situación se puede sortear con el cumplimiento de los requisitos legales para ello y así es posible adoptar los mecanismos que hagan viable el amparo deprecado.
Así las cosas y en atención a la voluntad de la administración demostrada en el curso del proceso y a la necesidad de hacer efectiva la protección del derecho al acceso a los servicios públicos de seguridad social en salud invocado se concederá la acción para que la Alcaldía Mayor de Bogotá incluya mediante los mecanismos legales en el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas de la ciudad el proyecto denominado Unidad de Cuidado Intermedio cuyos lineamientos se consignan en el acta de 24 de marzo de 2000 (fls. 93 a 95) y su desarrollo se planteó en tal oportunidad como viable para ser ejecutado conjuntamente entre el Departamento Administrativo de Bienestar Social (DABS) y la Secretaría Distrital de Salud (SDS) para atender la protección de la indicada población. Así mismo se incluirán en el presupuesto del Distrito Capital del año 2002 los recursos para la financiación inicial del proyecto y se adelantará además un programa de coordinación con la Red de Solidaridad Social, para todo lo cual se concederá a la Alcaldía Mayor un término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia con miras a la debida ejecución del proyecto, de la apropiación de recursos y de la coordinación con la Red. Para tal efecto el DABS y la SDS coordinarán sus acciones en procura de lograr el cumplimiento del fallo.
Destaca la Sala respecto del gasto público que la prosperidad de esta acción implica, que el mismo corresponde a la prioridad que éste tiene en lo social de conformidad con el artículo 137 del Decreto 1421 de 1993, máxime cuando en esta norma se establece que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Distrito y así mismo se prevé que será propósito fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, entre otras. De otro lado el Ministerio de Salud mediante la resolución No. 02358 de 1998 ha adoptado la Política Nacional de Salud Mental dentro del cual se destaca el numeral 5.9 Marco Político que establece el acceso universal y equitativo a los servicios de salud preventivos mediante gestión descentralizada para fortalecer los mecanismos protectores por lo que debe diseñarse y desarrollarse la anotada política para todos los integrantes del Sistema con el fin de implementar el plan y los programas de salud mental en todos los entes territoriales. Así mismo en el numeral 9.2 se cita la resolución 4288 de 20 - IX-96 que define el Plan de Atención Básica el cual posibilita la ejecución de acciones de promoción y prevención en salud mental orientado a "prevenir y detectar precozmente los trastornos mentales en todos los entes territoriales". En el 9.2.1-c se prevé como opción estratégica la integración de servicios de atención al interior de estos entes, amén de otras estrategias que permiten la eficacia del proyecto cuya implementación se ordena, normatividad que respalda la prosperidad de la acción.
Por haber prosperado la acción frente a la Alcaldía Mayor de Bogotá y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 34 (inc. 1o.) y 39 de la ley 472 de 1998, se fijará el incentivo en la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo del Distrito Capital los cuales serán cancelados dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de este fallo a favor de la Fundación para el Desarrollo Comunitario Acción 13.". (fl 385 - 388)
La entidad pública impugnó la decisión del Tribunal con fundamento en los siguientes argumentos:
"……"
"Consideramos con apoyo en la ley que el tribunal en el fallo recurrido, respetuosamente ha incurrido en imprecisiones, las que se encuentran representadas en la violación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que establece: " Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta..".
Partiendo de lo anterior se encuentra que los reconocimientos o amparos otorgados mediante la sentencia parten de la premisa de la falta de acción total de la administración sin atender a las precisiones realizadas en la contestación de la demanda con relación a delimitación de funciones.
Carece de todo sentido y causa legal que el Tribunal realice un desconocimiento pleno de los elementos planteados por el distrito Capital, y dar un alcance absoluto a las pretensiones de la demanda ya que estas parten del presupuesto de una falta de acción total del Distrito.
Las acciones populares se constituyen en procedentes, cuando se está en la presencia de toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
Dentro del caso que nos ocupa no existe prueba de que la Administración Distrital haya violado o puesto en peligro los derechos o intereses colectivos de la población discapacitada.
La actuación de la administración se realiza por medio de hechos, actos, operaciones, vías de hecho y omisiones. Para que surja de esta la responsabilidad, debe ser la actuación de la administración de alguna manera irregular. Así mismo debe haber un perjuicio cierto, real, especial y directo en cabeza de los sujetos titulares de los intereses afectados.
Como complemento de lo anterior, debe existir un nexo causal entre la conducta desplegada por la administración y el perjuicio causado al particular, es decir, que el perjuicio causado debe ser efecto o resultado del actuar de la administración.
Dentro del caso que nos ocupa, no existen los elementos que determinan la responsabilidad administrativa, en vista de que la administración si ha actuado diligentemente al adoptar los mecanismos consagrados por el legislador y por cuanto también está en la tarea de implementar nuevos mecanismos.
De igual manera, es evidente el desconocimiento total de la parte actora del tema debatido, ya que no se puede dar igual tratamiento similar (sic) a quienes poseen familias o están amparados según las previsiones consagradas por la ley 100 con quienes se encuentran en total abandono ya que no cuentan con familiares que los protejan o que éstos los han abandonado.
Además se evidencia que mediante la acción propuesta busca no solo alterar competencias judiciales y administrativas, ya que por cuanto se pretende que la jurisdicción determine la adopción de políticas y planes de gobierno. ", (fls. 395 - 397-
La Sala revocará la decisión del Tribunal por las razones que a continuación se exponen:
Naturaleza de la acción popular y antecedentes.
Esta misma Sala, ha tratado el tema en estos términos:
La acción popular desarrollada por la Ley 472 de 1998, es de origen constitucional y de naturaleza pública, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica.
La Ley 472 al desarrollar el artículo 88 de la Constitución Nacional, reguló el ejercicio de las acciones populares y de grupo y dictó otras disposiciones, las cuales están orientadas a garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza.
Esta acción permite al titular acudir a la jurisdicción para hacer cesar la vulneración del derecho colectivo o prevenir su violación.
Antes de la Constitución de 1991, las acciones populares ya contaban con regulación legal, aunque de manera dispersa. Es así, como los artículos 1005 a 1007 del C.C. regularon una acción popular para la protección de los bienes de uso público; los artículos 2359 y 2360 consagraron una acción popular respecto del daño contingente derivado de la comisión de un delito, por las obras que amenacen ruina o por negligencia de un individuo que ponga en peligro a personas indeterminadas.
El Código de Recursos Naturales (Ley 23 de 1973 y Decreto 2811 de 1974 y sus reglamentarios), expidió normas sobre el tema y previó vías de protección administrativa o policiva.
Igualmente, el legislador expidió disposiciones especiales como la acción popular señalada en el artículo 8o. de la Ley 9a. de 1989, relacionada con la recuperación del espacio público y el medio ambiente; el estatuto del consumidor Decreto ley 3466 de 1982 y la Ley 45 de 1990 relativa a la intermediación financiera.
Ahora bien, el artículo 2o. de la Ley 472 de 1998 dispone que la acción popular puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica y está prevista para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos o intereses colectivos y restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible. Esta acción tiene como fin la protección de los intereses o derechos colectivos o difusos, siempre que se evidencie un desconocimiento de aquellos o resulten afectados de manera negativa los derechos de la comunidad.
El artículo 4o. de la Ley 472 de 1998 enuncia los derechos colectivos susceptibles de protección, los cuales están relacionados con:
El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias,
La moralidad administrativa,
La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, asó como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente,
El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público,
La defensa del patrimonio público,
La defensa del patrimonio cultural de la nación,
La seguridad y salubridad públicas,
El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública,
La libre competencia económica,
El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna,
La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos,
El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente,
La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes,
Los derechos de los consumidores y usuarios.
La norma, así mismo señaló que gozan del mismo carácter de derechos e intereses colectivos, los señalados por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.
En ese orden de ideas se observa, que los derechos colectivos, son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley, pues para los segundos el legislador ha previsto sus propias reglas de juego; en cambio, para los intereses colectivos, sólo con la expedición de la Ley 472 reguló en forma general dicha acción, la cual no se limitó únicamente a consagrar principios generales, sino que le otorgó al Estado y a los ciudadanos instrumentos efectivos para convivir dentro de un entorno ecológico sano.
En efecto, estos intereses afectan de manera homogénea a la comunidad, pero la titularidad de la acción cuyo propósito es volver las cosas al estado de normalidad la tiene cualquier persona, no obstante que podrá ser ejercida por un grupo determinado de personas a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, violado por la acción de los particulares o por el poder público.
La Fundación Para el Desarrollo Comunitario Acción 13, en ejercicio de la acción popular reglamentada por la Ley 472 de 1998, solicitó ordenar a la Alcaldía Mayor de Santa fe de Bogotá y a la administración distrital, tomar las medidas e implementar los correctivos necesarios para que las personas entre los 16 y 60 años del Distrito Capital, que padezcan retardo mental y otras enfermedades físicas o mentales irreversibles, o las personas en estado de debilidad manifiesta, tengan acceso a programas e instituciones públicas que les permitan lograr la protección especial del Estado.
En especial, solicitó ordenar al Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá tomar las medidas para que las personas que reúnan las siguientes condiciones, no queden abandonadas y desprotegidas:
"Ser mayor de 16 y menor de 60 años.
Padecer retardo mental u otras enfermedades físicas o mentales irreversibles.
Requerir cuidados especializados o mínimos de cuidado y protección en una institución de manera prolongada.
No poseer familia o, teniéndola, que esta no posea medios para procurarles el cuidado, la asistencia o la ayuda necesarias para que lleven una vida digna.
No poseer recursos económicos que les permita costear su institucionalización de forma particular."
No obstante lo anterior, la fundación demandante planteó dos casos concretos sobre desprotección, incapacidad y debilidad manifiesta. En especial, llamo la atención sobre la situación que padece la señora Luz Marina Caicedo quien a sus 43 años de edad, tiene retardo mental severo y fue encerrada por su padre en su casa de habitación durante los últimos veinte años según lo relata la demanda, además fue sometida a pésimas condiciones habitacionales, confinada a un cuarto oscuro, húmedo, mal ventilado y bajo la presencia de animales transmisores de enfermedades.
Varias entidades públicas del orden distrital y asociaciones privadas asumieron el caso y para lograr una respuesta positiva procedieron entre otras cosas a fumigar la vivienda, asearon, registraron y cedularon a LUZ MARINA CAYCEDO, haciéndola ciudadana a los 43 años, quien fue trasladada al Hospital del Chapinero para tratarla por desnutrición y hectoparasitosis.
Las mismas autoridades advirtieron que su padre, nacido el 12 de Octubre de 1921, era incapaz de brindarle una adecuada atención. El mismo, al parecer reconoció su incapacidad de cuidarla y por lo tanto pidió su institucionalización.
A pesar que fue tratada en el Hospital de Chapinero, dicha entidad no pudo mantenerla por más tiempo en sus instalaciones, pues no contaba con la infraestructura necesaria para brindarle los cuidados que requiere. Sin embargo, por parte de trabajo social de dicho establecimiento hospitalario se logró que LUZ MARINA CAYCEDO ingresara en una casa de rehabilitación para habitantes de la calle llamada "Oasis de Vida", pero, fue retirada de dicho centro por cuanto según la Coordinadora del lugar, esa fundación es una institución para personas jóvenes sin ningún problema mental, pero que tienen problemas de abuso a sustancias psicoactivas. La paciente no logró su adaptación y por el contrario se torno agresiva y algunas veces incontrolable. Además en la visita practicada por Asfamilias - Caja de Compensación Familiar se evidencio que estaba lesionada (ojo morado), lo que demuestra el rechazo por su estado mental de las personas que viven allí. Por ese motivo fue retirada de la institución y llevada a la casa de su padre. (fls. 146 y 147)
En la misma demanda se puso de presente de manera tangencial otro caso el del señor "RAMIREZ", de cincuenta años, quien padece de deficiencias respiratorias, fue tratado y estabilizado en el hospital Simón Bolívar, pero posteriormente lo dejaron abandonado en su sitio de habitación.
Ahora bien, es cierto es cierto que la Fundación Para el Desarrollo Comunitario Acción 13, solicitó ordenar a la Alcaldía Mayor de Santa fe de Bogotá y a la administración distrital, adoptar las medidas necesarias e implementar los programas suficientes para que las personas entre los 16 y 60 años del Distrito Capital, que padezcan retardo mental y otras enfermedades físicas o mentales irreversibles, tengan acceso a programas e instituciones públicas que les permitan lograr la protección especial del estado y en ese sentido consideró amenazado el derecho "colectivo" del "Servicio Público a la Seguridad Social"
No obstante lo anterior, los supuestos fácticos no son suficientes, ni de ellos se deduce la vulneración a los derechos colectivos, por acción u omisión de las autoridades distritales, pues del análisis de la demanda y los hechos fundamento de la acción se evidencia más bien la amenaza de los derechos fundamentales de la señora LUZ MARINA CAYCEDO LOZANO, quien se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta e indefensión física y psíquica.
A pesar de la dramática circunstancia que aqueja a la mencionada ciudadana y su incapacidad, situación que el impide reclamar directamente la protección de los derechos vulnerados, es imposible la protección y el restablecimiento de sus derechos mediante el ejercicio de esta acción, porque:
- Si bien la acción desarrollada por la Ley 472 de 1998 puede ser ejercida por cualquier persona, solo está prevista para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos o intereses colectivos y restituir las cosas al estado anterior. Es decir, fue instituida para proteger los intereses o derechos colectivos o difusos.
- Tal y como quedó expuesto, es claro que los derechos colectivos siempre comprometen los derechos de la comunidad y están dirigidos a satisfacer las necesidades de tipo social, por lo tanto, para su ejercicio es necesario que aparezcan amenazados intereses colectivos, pues la misma Constitución y la Ley han definido y regulado otros mecanismos cuando el derecho vulnerado sea subjetivo, propio y fundamental bien sea por la acción u omisión de las autoridades públicas.
- Así, los primeros afectan de manera homogénea a la comunidad y su amenaza se evidencia cuando se desconocen los intereses que ellos encarnan, pero la titularidad de la acción la puede tener cualquier persona y siempre que ocurra un daño a un interés común, violado por la acción u omisión de los particulares o de las autoridades públicas.
En el caso concreto, la fundación demandante no señaló en que consistió la conducta activa u omisiva de la administración y por el contrario, se advierte la voluntad de las entidades del Distrito Capital en dar solución al caso concreto.
De otro lado el "Derecho Colectivo a la Seguridad Social", no está contemplado dentro de la enumeración prevista por el artículo 4o. de la Ley 472 de 1998. Si bien, dicha enumeración no es taxativa, pues el inciso final de la norma enseña que también serán derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia, la seguridad social no tiene dicha categoría, puesto que su reconocimiento deberá ser alegado sólo por quien este en condiciones de pedir esta protección, y las circunstancias en uno y otro caso variaran de conformidad con las normas legales y reglamentarias que cobijen al actor.
Es cierto que la "Seguridad Social" constituye un servicio público a cargo del Estado, entendiendo como tal la actividad de interés general que la administración ha de asumir o la ejecución de ciertas actividades estatales que tienen por objeto la satisfacción de necesidades colectivas y también lo es que el artículo 48 de la C.N. prevé que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Pero una cosa es que la "Seguridad Social" constituya un servicio público y otro que sea un derecho colectivo.
En términos generales, se insiste que si los derechos colectivos están dirigidos a satisfacer las necesidades de tipo social y para su protección se previó la acción popular, para su prosperidad no basta con afirmar la vulneración de los mismos, puesto que en ese sentido le corresponde al demandante demostrar que la situación fáctica planteada colocó en situación de riesgo o vulneró un derecho de la comunidad y no un derecho particular como sucedió en el caso bajo estudio, pues la documentación anexada al expediente sólo está relacionada con la situación de incapacidad y desprotección de la señora CAYCEDO.
Para casos como el sub-iudice, la misma Constitución previó la acción de tutela para la protección de los derechos individuales, fue desarrollada por el legislador y existe un sin número de pronunciamientos sobre ella. Esta acción podrá ser ejercida por el directamente afectado o un tercero en su nombre si el afectado está en imposibilidad de hacerlo, el personero o la defensoría del pueblo
En cuanto al derecho fundamental amenazado, se observa que la misma carta política consagró el derecho a la igualdad como uno fundamental y el inciso final del artículo 13 establece como carga del Estado el deber de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. De tal manera que los derechos fundamentales de LUZ MARINA CAYCEDO deberán ser tutelados mediante el trámite de la acción respectiva una vez evaluada toda la documentación incorporada al expediente.
Por último, se observa que si bien el inciso final del artículo 5o. de la Ley 472 de 1998 dispone que presentada la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y que el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda; también lo es que el juez de instancia imprimió el trámite de la acción popular y decidió la acción en el sentido de proteger el derecho colectivo previsto en el literal j) del artículo 4o.; por lo tanto no es la oportunidad para darle el tratamiento de una acción de tutela, en cambio, si resultaría más expedito promover la acción correspondiente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
REVOCASE la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1o. de noviembre del 2000, por las razones expuestas en la parte motiva.
NIEGANSE las súplicas de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Presidente de Sala
JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RICARDO HOYOS DUQUE
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
