CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 25000-23-26-000-1990-6744-01(12287)
FECHA : Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de
dos mil dos (2002)
CONSEJERO PONENTE : ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
ACTOR : GLORIA ELENA MONTOYA DE BOTERO
DEMANDADO : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 el mayo de 1996 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se decidió lo siguiente:
"PRIMERO.- Declárase al Instituto de Seguros Sociales – ISS -administrativamente responsable por la lesión causada a GLORIA ELENA MONTOYA DE BOTERO el 6 de septiembre de 1988, cuando al ser intervenida quirúrgicamente de la vesícula biliar (colecistectomía) se le seccionó el conducto biliar principal (colédoco).
SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Instituto de Seguros Sociales – ISS – a pagar a GLORIA ELENA MONTOYA DE BOTERO, como indemnización de perjuicios morales subjetivos, el equivalente a ochocientos (800) gramos de oro, cuyo valor se determinará conforme a certificación que para el efecto expida el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia.
TERCERO.- Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.
CUARTO.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO.- Sin condena en costas".
ANTECEDENTES:
1. LO QUE SE DEMANDA.
En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 1990 (folios 2 a 25), por medio de apoderado, la señora Gloria Elena Montoya de Botero solicitó que se declarara responsable al Instituto de Seguros Sociales (ISS) "de la totalidad de los daños y perjuicios que ha sufrido y continuará padeciendo... como consecuencia de la falla del servicio (falla médica), ocurrida el día 6 de septiembre de 1988, al ser operada de la vesícula biliar (colecistectomía) en el Hospital dela Samaritana por cuenta del ISS".
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagarle, por concepto de perjuicios morales, la suma de dinero equivalente a mil gramos de oro, en la fecha de ejecutoria de la sentencia, y por concepto de perjuicios materiales, "la suma en pesos que se determine dentro del proceso o en incidente posterior...".
2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.
Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos:
a. La señora Gloria Elena Montoya de Botero se hospitalizó el 5 de septiembre de 1988, en el Hospital La Samaritana, en el pabellón del ISS, como afiliada a este instituto. Ingresó con cuadro compatible con colelitiasis sintomática y tuvo valoración prequirúrgica normal.
b. El 6 de septiembre de 1988, el médico cirujano Álvaro Caro le practicó una colecistectomía (operación de la vesícula biliar).
c. El 12 de septiembre siguiente, se le practicó una colangiografía percutánea, que mostró la existencia de una lesión en el colédoco, por lo cual fue llevada inmediatamente a cirugía, para practicarle una hepatoyeyunostomía en Y de Roux.
d. Posteriormente, fue necesario colocarle un catéter subclavio, que requirió punción bilateral, y la paciente presentó complicaciones, por lo cual fue necesario colocarle un tubo de tórax bilateral. Luego se inició nutrición parenteral total, terapia antibiótica y soporte inotrópico (digital).
e. La paciente presentó dos fístulas biliocutáneas, a partir de la anastomosis, de alto flujo.
f. El 30 de septiembre de 1988, se le dio salida a la paciente, para manejo ambulatorio de las dos fístulas bilicentéricas, que tuvieron una producción activa durante el mes de octubre siguiente. En los primeros quince días de noviembre, el drenaje de las fístulas disminuyó, y una de las dos se cerró completamente, pero la otra quedó activa.
g. La fístula con la que quedó la paciente tuvo por causa una lesión intraoperatoria de la vía biliar, por una errada práctica quirúrgica. "La operación no se efectuó con las debidas precauciones, como lo exigen las normas de cirugía de esta región, o la paciente fue operada por un inexperto que además no siguió los delineamientos quirúrgicos estatuidos desde hace más de un siglo".
h. Como consecuencia de dicha práctica errada, la señora Montoya tiene que usar –y tendrá que seguir usando por el resto de su vida– una bolsa de colostomía (implemento o recipiente adherido al abdomen, donde se depositan las secreciones hepáticas y gástricas), lo cual es muy molesto, incómodo y deprimente. Los catéteres de dicha bolsa deben ser desinfectados periódicamente y la paciente debe hacerse curaciones diarias, soportando la molestia que ello implica. Además, esto genera para ella cuantiosos gastos, dado que debe comprar los implementos quirúrgicos y las mismas bolsas, que deben ser encargadas al exterior.
El empleo de la bolsa citada afecta la vida de la paciente, dado que "sus relaciones íntimas se han visto notoriamente afectadas y ella se siente sicológica y anímicamente muy mal".
i. La paciente presenta infecciones frecuentes, que la obligan a hospitalizarse. Últimamente es atendida en el Centro Médico de Los Andes, donde debe asumir los costos respectivos. Lo anterior debido a la desconfianza justificada que ahora tiene en la calidad de los servicios del ISS.
j. Como consecuencia de lo anterior, tarde o temprano, la señora Montoya sufrirá una cirrosis, enfermedad con consecuencias fatales e el 100% de los casos. Así, su vida probable se disminuirá considerablemente, y ella es consciente de esto, dado que, por su profesión (citotecnóloga), conoce los pormenores de lo ocurrido, lo que le genera "permanente depresión y angustia, con grave detrimento de su siquis".
k. "Al mermarse su vida probable, su productividad laboral se ve afectada notoriamente... su expectativa de vida será mucho menor y sus ingresos laborales los podrá recibir por un lapso igualmente menor. En consecuencia, esa diferencia deberá ser indemnizada...".
l. Los ingresos mensuales de la señora Montoya, derivados del ejercicio de su profesión como citotecnóloga, son aproximadamente de $350.000.oo.
- CONTESTACION DE LA DEMANDA.
El auto admisorio de la demanda fue notificado en debida forma; la entidad demandada, sin embargo, guardó silencio dentro del término de fijación en lista (folios 45 y 46)
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 9 de abril de 1991 y fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 47, 48, 267 a 270 y 289).
Dentro del término respectivo, sólo intervino la parte actora, quien consideró que la responsabilidad de la entidad demandada se encuentra acreditada, con fundamento en la historia clínica aportada, el testimonio del médico Valbuena Rodríguez y los dictámenes rendidos dentro del proceso por el Instituto de Medicina Legal, que concluyen que existió una falla médica, y no fueron objetados por aquélla. Llamó la atención sobre el concepto contenido en el último de dichos dictámenes, en el sentido de que la paciente "tiene riesgo mayor de la población general de desarrollar insuficiencia hepática y que ésta enfermedad disminuiría su expectativa de vida entre unos factores de 15 a 20 años". Expresó, además, que estos dictámenes son prueba de los perjuicios materiales y morales solicitados, y en relación con éstos últimos, consideró que deben ser indemnizados "en su máximo valor equivalente en pesos a un mil gramos oro..., debido a la gravedad de la lesión intraoperatoria, que innegablemente le produce a la paciente una situación de inferioridad en la cual queda respecto de sus congéneres, que le genera angustia, zozobra, en una palabra, dolor profundo...".
Agregó, en cuanto al lucro cesante, que se probó con el dictamen rendido por los peritos que, para tal efecto, fueron designados por el Tribunal, e indicó que estos expertos tuvieron en cuenta "la disminución de la vida probable de la paciente damnificada por fallas de ISS", y que su concepto tampoco fue objetado por la parte demandada (folios 290 a 297).
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Mediante sentencia del 9 de mayo de 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia. Fundamentó su decisión en la siguiente forma (folios 298 a 318):
Consideró probado, con apoyo en las pruebas que obran en el proceso, que durante el acto quirúrgico practicado a la demandante, por cuenta de la entidad demandada, se produjo un accidente que dio lugar a la sección del colédoco o vía biliar principal, accidente que sólo fue detectado en una nueva intervención, que se llevó a cabo en virtud de las complicaciones que presentó la paciente.
Encontró demostrado, igualmente, que, como consecuencia de la falla del servicio médico, la señora Montoya tuvo que someterse a distintos tratamientos médicos, entre ellos la colocación de una bolsa de colostomía para recolectar las secreciones de una yeyunostomía, y múltiples intervenciones quirúrgicas, que culminaron el 20 de diciembre de 1990, con la colocación de una prótesis biliar.
Adicionalmente, concluyó que, por causa del citado "accidente quirúrgico", la paciente presenta secuelas: deformidad física, perturbación funcional permanente del órgano de la digestión y la posibilidad "fuera de lo normal" de desarrollar insuficiencia hepática por cirrosis, lo que, de presentarse, implicaría la disminución de sus expectativas de vida.
Así las cosas, consideró demostrados los elementos de la responsabilidad administrativa, dentro del régimen de falla del servicio, que, en este caso, se encuentra debidamente acreditada, por lo cual no es necesario hacer operar la presunción. Llamó la atención, además, sobre la conducta omisiva asumida por la entidad demandada en el curso del proceso.
En cuanto a los perjuicios cuya indemnización se reclama, expresó que se encuentran probados los de carácter moral; es natural, en efecto, que lesiones como las padecidas por la actora le causen angustia y un impacto psicológico permanente, así como el cambio permanente de su vida de relación. Tasó la indemnización respectiva en la suma de dinero equivalente al valor de 800 gramos de oro.
Consideró, en cambio, que la pretensión relativa al perjuicio material debía ser negada, puesto que no se demostró la existencia de éste último. Al respecto, manifestó:
"La demanda afirma que tal perjuicio está constituido por el lucro cesante que proviene de la disminución de la expectativa de vida probable de la demandante hecho que, según el dictamen de Medicina Legal es apenas una posibilidad que no se ha concretado y, por tanto, se trataría de un perjuicio puramente eventual que como tal no es indemnizable. Por otra parte, no se encuentra dentro de lo razonable que una persona obtenga el pago de unas sumas de dinero que se producirían con causa en la pérdida de parte de la expectativa de vida porque ello daría lugar a liquidar el valor de posibles ingresos cuando precisamente no se pueden producir porque ha muerto.
También reclama por tal concepto el reconocimiento de los gastos médicos hospitalarios..., pero tal extremo se encuentra totalmente huérfano de pruebas que sirvan de soporte a una condena".
Finalmente, indicó que si bien el proceso fue planteado como de doble instancia, no resulta procedente la consulta del fallo, dado que la condena que en él se impuso no supera el límite de la cuantía que corresponde a la única instancia en esta clase de litigios, en la fecha en que aquél se profirió. Lo anterior, conforme a la orientación jurisprudencial contenida en las sentencias del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 1994 y el 20 de abril de 1995.
6. RECURSO DE APELACIÓN:
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que sustentó exponiendo los siguientes argumentos (folios 320 a 325):
1. Para efectos de establecer la existencia y la cuantía del perjuicio material reclamado, debe tenerse en cuenta el segundo dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal, cuyo objeto era establecer las secuelas que presentaría la paciente. Así, en él se indicó que, como consecuencia del "accidente quirúrgico" imputable al ISS, aquélla "tiene riesgo mayor de la población general de desarrollar insuficiencia hepática por cirrosis biliar enfermedad que disminuiría su expectativa de vida", y de tal afirmación no se deriva un perjuicio puramente eventual, como lo expresó el Tribunal. De ello se deriva un perjuicio fisiológico cierto y concreto. Agregó que no comprende "cómo el propio Tribunal está aceptando (sic) el daño que se le ocasionó a la paciente por una errada práctica médica y a la vez esté concluyendo (sic) que el perjuicio fue eventual".
2. Con el mismo fin, deben valorarse el dictamen pericial rendido dentro del proceso, para cuantificar el daño material, y el testimonio rendido por el gastroenterólogo José Vicente Valbuena, quien se refiere a los daños físicos y fisiológicos que se le ocasionaron a la paciente con la sección o corte de la vía biliar.
3. El planteamiento expuesto por el Tribunal respecto de la imposibilidad de reconocer el lucro cesante es equivocado, dado que "éste es el caso típico en el cual por virtud de la disminución de la expectativa de vida probable es plenamente viable y procedente el pago del lucro cesante a la damnificada, en vida, pues de lo contrario se tornaría totalmente inane el pedimento por tal concepto"
Con fundamento en lo anterior, solicitó modificar el fallo apelado, con el fin de ordenar el reconocimiento de los perjuicios materiales, y pidió, además, elevar el monto de la indemnización de los morales a la suma equivalente al valor de mil gramos de oro, "ya que no se tuvo en cuenta el daño fisiológico como generador de perjuicio".
El recurso fue concedido el 12 de junio de 1996 y admitido el 16 de septiembre del mismo año (folios 327 y 331).
7. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:
Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, sólo intervinieron éste último y la entidad demandada (folios 333 a 348).
El apoderado del Instituto de Seguros Sociales solicitó que se revoque la sentencia recurrida. Presentó un análisis de las intervenciones médicas practicadas a la señor Montoya por cuenta de su representada, que consideró adecuadas y concluyó:
"...las dificultades que se presentaron se debieron no a un error del cirujano, sino a un riesgo a que se somete cualquier paciente, cuando se le practica una operación, que en este caso se vio aumentado por el hecho de que el conducto colédoco en la paciente... es muy angosto, y a la posibilidad que se da en todos los casos, de presentarse complicaciones, que en este caso se hizo lo posible por controlar, pero que... no pudieron evitarse por hechos totalmente ajenos a la voluntad de la Institución, generadores de un caso fortuito, que la exime de toda responsabilidad".
La representante del Ministerio Público, por su parte, solicitó la confirmación del fallo apelado. Se refirió al concepto incluido en el segundo dictamen rendido por los expertos del Instituto de Medicina Legal, referido al "riesgo" que tiene la paciente de desarrollar una insuficiencia hepática, que –en caso de presentarse– "disminuiría" su expectativa de vida. Consideró que el vocablo riesgo, conforme al diccionario, alude a la "contingencia o posibilidad de que suceda algún daño, desgracia o contratiempo", y la expresión disminuiría corresponde al "modo subjuntivo potencial", que expresa la acción como posible, lo que implica que la acción "es concebida como subordinada a otra, expresada simplemente en la mente". Concluyó, entonces, que lo anterior confirma la eventualidad del perjuicio de la demandante.
En cuanto al dictamen rendido para cuantificar el lucro cesante, consideró que infiere, con base en meras hipótesis, que existe una disminución aproximada de la expectativa de vida de la demandante. Lo mismo sucede con la declaración del médico Valbuena Rodríguez, quien "utiliza las conjunciones condicionales "sí" para afirmar que si se dan los supuestos planteados "posiblemente" se puede acortar su período de vida".
Finalmente, respecto del aumento del monto de la condena impuesta por concepto de perjuicio moral, observó que en la demanda no se pidió la indemnización del perjuicio fisiológico, por lo cual su reconocimiento, como lo sugiere el recurrente, produciría un fallo extra petita, que atentaría contra el principio de la congruencia.
La doctora María Elena Giraldo manifestó su impedimento para conocer el proceso, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 150 del C.P.C. y en el numeral 2 del artículo 160A del C.C.A. La Sala lo consideró fundado y resolvió, en consecuencia, separarla del conocimiento del proceso, mediante auto del 7 de octubre de 1999 (folio 349).
CONSIDERACIONES:
1. OBSERVACIONES SOBRE LOS LÍMITES DE LA COMPETENCIA DE LA SALA:
Teniendo en cuenta la cuantía de la condena impuesta por el a quo, se advierte, en primer lugar, que esta Sala sólo tiene competencia para conocer, en segunda instancia, los aspectos objeto del recurso de apelación interpuesto, dado que, conforme a los criterios establecidos por la jurisprudencia, no procede, en este caso, la consulta en favor de la entidad demandada.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 446 de 1998, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso, esto es, el 28 de mayo de 1996. Y con anterioridad a la expedición de la citada ley, esta Sala precisó, en varios pronunciamientos, que, con el fin de establecer la procedencia de la consulta, debía tenerse en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, en la fecha del fallo, no debía surtirse tal grado de jurisdicción, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia.(1)
En este caso, mediante sentencia del 9 de mayo de 1996, se condenó a la entidad demandada a pagar a la demandante el valor de ochocientos gramos de oro, correspondiente, en esa fecha, a la suma de $10.736.624.oo. Dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en única instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía no excediera de $13.446.000.oo., es claro que la sentencia del a quo no es consultable.
Ahora bien, en cumplimiento del principio de no reformatio in pejus y conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por ello, el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Cosa distinta sucede cuando ambas partes han apelado, caso en el cual el superior puede resolver sin limitaciones, o cuando la demandante apela y debe surtirse la consulta en favor de la administración, evento en el que la competencia del ad quem debe sujetarse a diferentes criterios, teniendo en cuenta el objeto de la apelación interpuesta.
En el presente caso, como sólo la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, y lo hizo manifestando su desacuerdo, exclusivamente, respecto del monto de la condena impuesta por concepto de los perjuicios morales causados, y de la negación de la pretensión referida a la indemnización del perjuicio material, la Sala se limitará al estudio de estos aspectos. No se harán, entonces, consideraciones sobre la existencia de los elementos de la responsabilidad del Estado, los cuales encontró acreditados el a quo, mediante argumentación que no ha sido cuestionada por las partes del proceso. Es claro, además, que la solicitud formulada por la entidad demandada, al alegar de conclusión en segunda instancia, en el sentido de revocar el fallo apelado, no puede ser tenida en cuenta, dado que, como se expresó, por una parte, dicha entidad no apeló el fallo del Tribunal, y por otra, éste no es consultable.
2. OBSERVACIONES INICIALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD:
Sin perjuicio de lo que acaba de expresarse y con el único fin de precisar algunos aspectos relacionados con el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad del Estado por daños causados en desarrollo de la prestación del servicio de salud, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad:
"El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos(2), hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández(3), donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.(4) Expresó la Sala en esa oportunidad:
"…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.
Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan…".
En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad- ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.
Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.
Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión.
De otra parte, no puede olvidarse que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el derecho colombiano cuenta con una norma que consagra un principio general de responsabilidad del Estado, a cuyo mandato debe atenerse el fallador. No parece prudente, en esas circunstancias, recurrir indiscriminadamente a las teorías que, con criterios de agrupación casuística, elaboró la jurisprudencia anterior a la nueva Carta Política. Debe buscarse en la nueva norma un sustento común de la responsabilidad administrativa, para lo cual es necesario precisar el alcance de sus elementos, la imputabilidad y el daño antijurídico...".
Adicionalmente, esta Sala se refirió al tema de la prueba de la causalidad, en materia de responsabilidad por daños causados en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, en sentencia del 14 de junio de 2001 (expediente 11.901), en los siguientes términos:
Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor.
Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones.
Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, está Sala manifestó:
"En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia "el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia" (Cfr. Ricardo De Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 77), es decir, que la relación de causalidad queda probada "cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad." (ibídem, p. 77). Al respecto ha dicho la doctrina:
"En términos generales, y en relación con el 'grado de probabilidad preponderante', puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que existe una 'probabilidad' determinante". (Ibídem, p. 78, 79)...".(5)
En sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala expresó que, "...aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en materia médica, puede probarse indirectamente –indiciariamente– ...".(6) Y en el mismo sentido, precisó posteriormente lo siguiente:
"...de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia".(7)
Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión –ni siquiera eventual– del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar.
En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención. En efecto, dadas las limitaciones de la ciencia médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones, la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun para los propios médicos.
Por lo demás, dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que –salvo en casos excepcionales, como el de la cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandado– los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquéllos. Al respecto, considera la Sala acertadas las siguientes observaciones formuladas por el profesor Alberto Bueres:
"...creemos que el mero contacto físico o material entre el actuar profesional y el resultado, no siempre ha de ser decisivo para tener por configurada la relación causal, pues en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). En rigor, a partir de la evidencia de que el enfermo acude al médico por lo común con su salud desmejorada, a veces resulta difícil afirmar que existe un daño y, en otras oportunidades, los tropiezos se localizan en el establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 340. Sobre las causas concurrentes y la concausa, y la factibilidad de interrupción del nexo causal, ver Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 267 a 269).
Esta última afirmación nos conduce de la mano a reiterar que en tema de responsabilidad galénica, el contacto físico entre un profesional y un paciente que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios... Frente al daño médico, es muy común que las constancias procesales pongan de manifiesto que el perjuicio pudo ocurrir por el hecho del profesional o por una o varias causas ajenas derivadas fortuitamente del propio estado de salud del enfermo –amén de los supuestos de hecho (o culpa) de éste último–...".(8)
(...)".
2. SITUACIÓN PROBATORIA Y CONCLUSIONES SOBRE LA PRUEBA DE LOS PERJUICIOS CUYA INDEMNIZACIÓN SE RECLAMA:
a. Perjuicio moral
Teniendo en cuenta que el Tribunal condenó a la entidad demandada a pagar a la demandante la suma de dinero equivalente al valor de ochocientos gramos de oro, por concepto del perjuicio moral sufrido, y que en la apelación se solicita elevar esa condena a la suma equivalente al valor de mil gramos del mismo metal –como se solicitó en la demanda–, se estudiarán, en primer lugar, las pruebas que permiten establecer la existencia e intensidad de dicho perjuicio.
Debe advertirse, inicialmente, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es carga de las partes demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así, el juez no está autorizado para eximir de prueba los hechos alegados por aquéllas, como fundamento de sus pretensiones y defensas, salvo que el legislador se lo imponga. De allí la importancia de establecer claramente la diferencia entre las presunciones legales y aquéllas que elabora el juez con fundamento en hechos debidamente probados en el proceso, dando lugar a la construcción de indicios, medio probatorio regulado por nuestra legislación procesal civil.
Así, mientras que las presunciones establecidas en la ley deben aplicarse siempre que aparezca demostrado el hecho antecedente en el cual se fundan, tratándose de indicios, la presunción será construida por el juez, en cada caso concreto, según su libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de una situación especial, que se aparta de la generalidad.
Pues bien, los indicios constituyen un medio de prueba de gran importancia, tratándose de la demostración del perjuicio moral, el cual, por su propia naturaleza, en cuanto afecta la vida interior de las personas, puede resultar de difícil demostración por medios directos. Y en los casos en que el afectado ha sufrido un daño en su salud, generalmente la presunción del perjuicio moral puede construirse, con fundamento en la prueba del daño físico sufrido por él. En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida tiene carácter permanente y resulta tan grave que afecta aspectos importantes de su vida.
Ahora, es claro que la tasación del perjuicio extrapatrimonial, dada su especial naturaleza y el objetivo de la indemnización, que no puede ser sino compensatorio, corresponde al juzgador, quien, con fundamento en su prudente juicio, debe establecer, en cada situación concreta, el valor que corresponda. En cada caso, deberán tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, conforme a lo que se encuentre demostrado en el proceso.
En el caso que hoy ocupa a la Sala, está demostrado que, el 6 de septiembre de 1988, la señora Montoya de Botero fue sometida a una cirugía de colecistectomía, que consiste en la extirpación de la vesícula biliar. Este procedimiento fue considerado adecuado, dados los antecedentes de la paciente. Sin embargo, durante el acto quirúrgico, se presentó una sección del colédoco, esto es, de la vía biliar principal. En la descripción correspondiente de la intervención en la historia clínica, no se hizo referencia a este hecho; sin embargo, la paciente evolucionó tórpidamente, presentando cuadro séptico, por lo cual se le practicó una "colangiografía percutánea", el 12 de septiembre del mismo año, que mostró la sección del colédoco; se llevó inmediatamente a cirugía, en la que se confirmó a la lesión. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluyó que ésta se originó en un "accidente intraoperatorio", y explicó que si durante la colecistectomía se cumplen correctamente los pasos propios de dicha intervención, no se espera tal complicación. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró demostrada la falla en la prestación del servicio médico asistencial, como causa del daño padecido por la actora, y declaró la responsabilidad de la entidad demandada.
Precisado lo anterior, se tiene que obran en el proceso las siguientes pruebas, relativas al padecimiento físico sufrido por la señora Montoya de Botero, como consecuencia de la falla del servicio atribuida a la entidad demandada:
a.1. Dictamen rendido el 12 de enero de 1994 por la doctora María Zenaida Cuervo, médica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (folios 228 a 233), con fundamento en la historia clínica allegada al proceso hasta ese momento (folios 81 a 204 del cuaderno principal y 7 a 12 y 16 a 24 del cuaderno 2). En él se indica que los cuadros clínicos que presentó la paciente, luego de la cirugía del 6 de septiembre de 1988, son consecuencia directa de la sección de la vía biliar principal .
Se expresa, además, que cuando ocurre el seccionamiento de la vía biliar principal o colédoco, se interrumpe el drenaje anatómico normal de los conductos hepáticos al intestino delgado, lo que se puede corregir mediante "derivaciones quirúrgicas que garanticen el restablecimiento de este drenaje biliodigestivo". Consideró la médica citada que, en el caso de la señora Montoya, el 12 de septiembre de 1988, "se practicó la derivación adecuada", esto es, una "hepato-yeyunostomía en Y de Roux".
Por otra parte, se indica que se le puso a la paciente una "sonda a yeyunostomía a bocal, bolsa permeable", "bolsa de colostomía en yeyunostomía", de lo cual se deduce que a la paciente no se le practicó una colostomía, en ningún momento, sino que "se utilizó la bolsa de colostomía para recoger secreciones provenientes de una yeyunostomía", con posterioridad a la segunda intervención quirúrgica.
Con fundamento en lo consignado en la historia clínica elaborada por el Hospital La Samaritana, la médica forense concluye que la paciente debió permanecer hospitalizada varios días, durante los cuales recibió "manejo con antibióticos, analgésicos, hiperalimentación parenteral, soporte cardio-ventilatorio y terapia respiratoria". Luego, se le dio salida para manejo ambulatorio, con dos "fístulas bilientéricas", que tuvieron "una producción activa y cuantificable durante un mes (octubre)", y en los primeros días de noviembre, el drenaje de las fístulas disminuyó notoriamente, hasta su cierre definitivo.
También encontró que, durante la segunda quincena de noviembre y la primera de diciembre, la paciente estuvo "asintomática", "con normalidad total de pruebas de función hepática (bilirrubinas, transaminasas, fosfatasa alcalina)". Sin embargo, desde diciembre de 1988 hasta abril de 1989, "presenta cinco episodios compatibles con colangitis", que fueron tratados médicamente, con mejoría, aunque se observa elevación progresiva de fosfatasa alcalina y bilirrubinas.
Con posterioridad, la señora Montoya fue atendida en la Fundación Santafé de Bogotá, y en la historia respectiva, observa la médica forense que aparecen cuatro períodos de hospitalización. El primero, del 26 al 29 de abril de 1989: la paciente ingresó por sospecha de "estenosis de la anastomosis bilioentérica para practicar dilatación de la misma mediante catéter por vía transparietohepática". Dado que este procedimiento no fue exitoso, se decidió "reabrir yeyunostomía previa para intentar dilatación de la misma anastomosis por vía entérica". Así se hizo, sin embargo, fue "imposible hacer llegar el catéter al sitio de la anastomosis", por lo cual se suspendió el procedimiento. Se trató, entonces, con antibioticoterapia y se observó mejoría en el cuadro de colangitis, por lo cual se decidió dar salida a la paciente –aún ictérica, pero sin signos de colangitis–, para manejo ambulatorio.
El segundo período de hospitalización tuvo lugar entre el 1º y el 3 de mayo de 1989, y su objeto era efectuar la "reconstrucción quirúrgica de la anastomosis biliodigestiva", lo que no se realizó, debido a problemas administrativos de la clínica. El mismo 3 de mayo, la paciente volvió a ingresar, y egresó el día 10 siguiente. En esta ocasión, se le practicó una laparotomía, para reconstruir "la desviación biliodigestiva en forma de una hepático-yeyunostomía en Y de Roux con asa subcutánea, dejando dos catéteres a través del asa en cada uno de los hepáticos". La paciente toleró el procedimiento quirúrgico y, efectuados los controles posteriores mediante colangiografía, se encontró que los catéteres habían sido colocados adecuadamente y que drenaban en forma normal. Las bilirrubinas descendieron favorablemente al egreso.
Luego, la paciente evolucionó satisfactoriamente, desde el punto de vista clínico, radiológico y químico, y se le practicó una colangiografía en octubre de 1989, que tuvo resultados normales. El 31 de agosto de 1990, se practicó "cierre subcutáneo de yeyunostomía para posibles instrumentaciones futuras".
Finalmente, la señora Montoya estuvo hospitalizada entre el 18 y el 20 de septiembre de 1990. Presentaba tinte ictérico en piel y mucosas. Se manejó con antibióticos y se le practicó "dilatación percutánea de anastomosis bilioentérica", con buenos resultados y evolución satisfactoria. Se le dio salida con indicaciones especiales para el cuidado "de un catéter guía que se dejó a través de la anastomosis bilioentérica", y con diagnóstico de "Estenosis benigna de la vía biliar. Anastomosis bilioentérica dilatada. Colangitis en tratamiento...".
En esta oportunidad, la médica forense fijó a la paciente una incapacidad médico legal de 75 días, e indicó que la misma presentaba, como secuela, "una perturbación funcional del órgano del aparato digestivo de carácter permanente", y explicó que, para determinar si existían otras secuelas, debía practicarse un nuevo examen médico, con la historia clínica actualizada.
A la pregunta referida a la posibilidad de que la paciente "presente con el tiempo una cirrosis", contestó:
"La cirrosis biliar es una complicación tardía en casos de sección y estenosis de la vía biliar principal si la corrección no es estable en el tiempo oportuno; su aparición es muy variable en el tiempo y puede demorar en aparecer varios años, sin que pueda precisar cuántos. Todo depende de la permeabilidad que mantenga la vía biliar, ya que si ésta se mantiene, no se presentará un cuadro cirrótico por esta causa. En lo que respecta a la cirrosis en sí, éste es un proceso difuso caracterizado por fibrosis y la transformación de la arquitectura celular hepática normal en nódulos estructural y funcionalmente anormales. Se manifiesta con alteración de las funciones propias del hígado, por ejemplo alteraciones metabólicas, alteraciones de la coagulación, alteraciones endocrinas, etc. Existen otras causas de cirrosis hepática ajenas al caso que nos ocupa.
La historia clínica no hace referencia a indicios de tal complicación y como se dijo es una complicación tardía dependiente directamente de la evolución y por tanto puede nunca presentarse". (Negrillas fuera de texto).
a.2. Dictamen rendido el 18 de julio de 1995 por el doctor Luis Jesús Prada, médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (folio 239), con fundamento en el examen practicado a la señora Montoya de Botero el 6 de julio de ese mismo año y los resúmenes de la historia clínica, debidamente actualizados (folios 242 y 243). En este dictamen, se expresa que en dicha historia se da cuenta de la evolución de la paciente con posterioridad al 18 de septiembre de 1990, cuando se le realizó "dilatación de anastomosis bilioentérica", así:
"...en el mes de octubre de 1990 aparecen episodios de colangitis por los que se considera posibilidad de colocación de prótesis biliar de Gianturco. El 20 de diciembre de 1990 se practica inserción de prótesis biliar de Gianturco sobre anastomosis bilioentérica estenótica sin complicaciones. Nuevamente se normalizan cifras de bilirrubinas, fosfatasa alcalina y transaminasas gamagrafía hepatobiliar normal demostrando permeabilidad satisfactoria de anastomosis bilioentérica. Controles posteriores semestrales de gamagrafía hepatobiliar, bilirrubinas, fosfatasa alcalina y transaminasas son normales hasta la fecha (7-julio-95) de la misma manera su comportamiento clínico ha sido satisfactorio, ganando y manteniendo su peso sin presentar cuadros de colangitis".
Y se concluye que la paciente presenta las siguientes secuelas:
a. Deformidad física permanente por cicatrices que alteran ostensiblemente la anatomía corporal (una cicatriz longitudinal ligeramente hipocrómica deprimida de 17 cms. supraumbilical y otra de 2 cms. subcostal derecha deprimida palpándose anillo de yeyunostomía subcutánea cerrada).
b. Perturbación funcional del órgano de la digestión permanente por hepatoyeyunostomía en Y de Roux.
Se precisó que la paciente, dada su evolución, no presentaba, en el momento, limitaciones dietéticas ni físicas especiales, y que "...tiene riesgo mayor de la población general de desarrollar insuficiencia hepática por cirrosis biliar, enfermedad ésta que disminuiría su expectativa de vida... Su aparición es muy variable en el tiempo y generalmente inferior a 15 a 20 años".
Observa esta Sala que las anotaciones de las historias clínicas que obran en el expediente coinciden con los datos antes citados, contenidos en los informes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (folios 81 a 204 del cuaderno principal y 7 a 12, 16 a 24 y 241 a 243 del cuaderno 2).
Es importante observar que la cicatriz supraumbilical a que se refiere el último informe mencionado es producto de la colecistectomía realizada el 6 de septiembre de 1988. Así se desprende de la descripción de la cirugía, que obra a folio 92 del cuaderno principal. Esta incisión, sin embargo, fue reabierta el 12 de septiembre siguiente, con el fin de efectuar la exploración del lecho hepático y de la vía biliar, y realizar una derivación biliar (folio 93 del cuaderno principal).
a.3. Testimonio rendido el 30 de marzo de 1992 por el doctor José Vicente Valbuena Rodríguez, médico gastroenterólogo (folios 40 a 44 del cuaderno 2), quien manifestó haber conocido el caso de la señora Montoya, de manera informal, dado que ella consultó los servicios de gastroenterología del Instituto Nacional de Cancerología. Indicó que conoció los exámenes que le fueron practicados antes de la colecistectomía. Expresó que la visitó con posterioridad a esta intervención y que luego conoció su evolución por terceras personas. Afirmó que, como consecuencia de la lesión de la vía biliar, la señora Montoya presentó múltiples episodios de colangitis, que consiste en la infección de las vías biliares de tipo agudo, por lo que fue necesario hospitalizarla varias veces, a fin de "dilatar la zona de estrechez que se había presentado en las vías biliares". Hizo, además, las siguientes explicaciones, que permiten comprender más claramente los objetivos e implicaciones de las distintas intervenciones practicadas a la paciente para tratar de solucionar o disminuir los efectos de la lesión causada:
"Doña Gloria me consultó sobre la propuesta de un cirujano e la Fundación Santafé de practicarle una derivación intestinal de la vía biliar y que consistía en dejar un segmento del intestino unido a la vía biliar y el otro extremo aflorando a la piel, esto permitiría realizar dilataciones periódicas con el fin de evitar infecciones recurrentes que a la postre la llevarían a cambios severos en el hígado, el más grave la cirrosis biliar, es decir la destrucción del tejido normal. La intervención propuesta se la aconsejamos y ella por su cuenta creo se cometió a esa intervención; más adelante le fue colocado a través del intestino un elemento artificial o prótesis que le evita las dilataciones, pues con éste se pretende mantener constante la permeabilidad de la vía biliar. Hasta la fecha ha tenido otros episodios de dolor e infección, pero desconozco con certeza qué tratamientos ha recibido".
Interrogado sobre "si las secuelas por la lesión intraoperatoria que se le ocasionó a la paciente pueden llegar a cortar su expectativa de vida probable y por qué razón", contestó:
"Si los fenómenos de colangitis no son controlados oportunamente y si persiste la estrechez de las vías biliares surgen alternativas como son el estado séptico o infección generalizada y concomitante o independiente la destrucción del tejido normal del hígado que deriva en un proceso de cicatrización llamado cirrosis. Una y otra entidad o el conjunto de las mismas pueden deteriorar a la paciente y posiblemente acortar su período de vida".
Y respecto de las características de la bolsa de colostomía que se le implantó a la paciente, así como de las precauciones que hay que tener para su uso y las molestias que puede causar, dijo:
"...unieron la vía biliar con el intestino y en el extremo opuesto del mismo que estaba aflorando a la piel se colocó un elemento desechable que es una bolsa plástica y que en este caso puede ser las que se usan para colostomía o para hiliostomía y este elemento debe desecharse periódicamente y evitar que las secreciones acumuladas provoquen un crecimiento de bacterias que puedan dar lugar a infección, es decir, la persona debe estar muy atenta a un aseo muy escrupuloso de la zona. Respecto del impacto sobre el estado emocional del paciente se conoce que causa depresión, más aún cuando se tiene la expectativa de que la solución dada es definitiva, es decir de por vida...".
a.4. Testimonio rendido el 16 de marzo de 1992, por la señora Sonia Arboleda Monsalve, amiga y colega de la víctima, como profesional de la citología (folios 33 a 37). Relata la evolución que tuvo la demandante después de la cirugía practicada el 6 de septiembre de 1988, en forma coherente con las anotaciones de las historias clínicas y las observaciones de los informes del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Resultan importantes los siguientes apartes, referidos a lo ocurrido después de la cirugía practicada el 12 de septiembre de 1988:
"...Ella se fue recuperando muy lentamente y estuvimos hospitalizados (sic) un mes exacto. Después la pasamos a su casa y yo la visitaba diariamente porque ella tenía una bolsa de colostomía, que es una bolsa que estaba recogiendo el líquido biliar y que yo iba a ayudarle al doctor Valencia con la curación, ese era otro problema que teníamos que... conseguir las bolsas porque tocaba traerlas de Estados Unidos, no recuerdo exactamente cuánto tiempo tuvo que usar la bolsa, ni al cuanto tiempo volvieron a entrar a cirugía para cerrarle la colostomí (sic), la derivación realmente era eso. Durante todo ese tiempo, no recuerdo exactamente cuántos episodios de colangitis sufrió que consiste en una inflamación que va afectando el hígado, debido a que el líquido biliar no tenía por dónde eliminarse. También durante ese tiempo no recuerdo exactamente cuántas dilataciones de la vía biliar le practicaron, procedimiento éste hecho en la Fundación Santafé por el doctor ESCALLÓN. Se decidió, después de un tiempo, como único recurso para hacerlo en Colombia, importar unos cables con un balón de Estados Unidos y disparaselo (sic) por medio de un procedimiento de rayos X dentro de la vía biliar, para lograr el paso del líquido y evitar las colangitis, hecho que tuvo lugar en diciembre de 1990 en la Clínica Santafé..., después de esto tal vez ha presentado dos o tres colangitis más, el cable ha funcionado bien y ella se ha podido recuperar un poco tanto física como mentalmente, ya que no es fácil para una mujer de 39 años que tiene en este momento vivir con una espada en la cabeza. Por otro lado, ella tenía como quince días de incapacidad y después en cada episodio de colangitis que fueron más de 20 y después de cada cirugía y cada procedimiento tanto de dilatación, como de postura de cables ha tenido una serie de incapacidades laborales que no podría decir de cuánto tiempo cada una, ya que han sido muchas... Yo conozco a Gloria Elena desde el año 1976 cuando ella entró a la escuela de citología a estudiar y yo era su instructora. Cuando ella terminó hubo una vacante en el Instituto, la cual ella tomó y desde entonces somos compañeras de trabajo y desde 1980 somos compañeras de trabajo particular o socias".
a.5. Testimonio rendido el 16 de marzo de 1992 por la señora Laura Mercedes Pontón de Botero, también amiga y colega de la víctima (folios 37 a 39 del cuaderno 2). Esta testigo se refiere, igualmente, a las circunstancias en que evolucionó la señora Montoya, después de la cirugía del 6 de septiembre de 1988. Indicó que Sonia Arboleda la acompañó todo el tiempo, mientras ella y otras compañeras conseguían medicamentos absolutamente necesarios, que no se encontraban en el hospital, y agregó:
"Después de que salió del hospital estuvo bastante delicada, parecía un cadáver y tuvo muchas recaídas, con bastante frecuencia... realmente desde que salió del hospital hasta el momento tiene recaídas y debe acudir a que la atiendan... Yo la conozco a ella desde 1976 porque ella estaba estudiando en la escuela de citología del Instituto Nacional de Cancerología y yo entré a trabajar como instructora, luego ella terminó su curso y entró también como instructora...".
Con fundamento en estas pruebas, considera la Sala demostrado que, con posterioridad a la cirugía de colecistectomía que le fue practicada el 6 de septiembre de 1988 y como consecuencia de la lesión del colédoco que se le produjo en el desarrollo de ese procedimiento –en virtud de un accidente quirúrgico–, la señora Gloria Elena Montoya de Botero tuvo que ser sometida a varias intervenciones quirúrgicas para restablecer el drenaje "biliodigestivo" y atender otras complicaciones derivadas de la misma lesión. Inicialmente, se le practicó una "hepato-yeyunostomía en Y de Roux" y se le colocó una bolsa de colostomía, para recoger las secreciones. Como lo explica el doctor Valbuena Rodríguez, el manejo de esta bolsa supone grandes incomodidades, dado que debe desecharse periódicamente, haciendo una labor de aseo muy escrupuloso de la zona, para evitar que las secreciones acumuladas provoquen un crecimiento de bacterias que puedan dar lugar a infección, e implica, sin duda, como lo advierte el mismo médico, un gran impacto emocional para el paciente. La práctica del procedimiento citado dio lugar a la hospitalización de la paciente por un período de un mes, durante el cual estuvo sometida a distintos tratamientos y terapias. Posteriormente, se le dio salida, con dos "fístulas bilientéricas", cuya "producción" fue activa durante un mes, y sólo disminuyó a principios del mes de noviembre de 1988, hasta cerrarse definitivamente.
Durante el mes y medio siguiente, la señora Montoya permaneció "asintomática", pero entre diciembre de 1988 y abril de 1989, presentó cinco episodios de colangitis, que, como lo explica también el médico citado, consiste en la infección aguda de las vías biliares, que debe ser tratada médicamente, como se hizo, con el fin de "dilatar la zona de estrechez" de tales vías.
Después de estas fechas, la señora Montoya fue tratada en la Clínica Santafé de Bogotá, donde estuvo hospitalizada en cuatro ocasiones: la primera, durante cinco días, en el mes de abril de 1989, para intentar dilatar la "anastomosis bilioentérica", mediante un catéter por vía "transparietohepática"; el procedimiento, sin embargo, no tuvo éxito, por lo cual se reabrió la yeyunostomía previa, para intentar la dilatación "por vía entérica". Visto que esta intervención tampoco fue exitosa, se le trató con antibióticos y se observó mejoría. La segunda hospitalización –del 1º al 3 de mayo del mismo año– tenía por objeto reconstruir quirúrgicamente la "anastomosis biliodigestiva", pero éste no se cumplió, por problemas administrativos. El mismo 3 de mayo, sin embargo, volvió a internarse, hasta el día 10 del mismo mes, para realizar el procedimiento quirúrgico de reconstrucción (dejando dos catéteres "a través del asa de cada uno de los hepáticos"), el cual fue tolerado por la paciente. Después, evolucionó satisfactoriamente y el 31 de agosto de 1990, se le practicó "cierre subcutáneo de la yeyunostomía para posibles instrumentaciones futuras".
El cuarto período de hospitalización tuvo lugar entre el 18 y el 20 de septiembre de 1990, cuando fue necesario tratarla con antibióticos y efectuar una dilatación percutánea de la anastomosis bilioentérica, con buenos resultados. Se le dio salida, con instrucciones especiales para el cuidado de un "catéter guía", que se dejó a través de la anastomosis. En octubre del mismo año, la paciente vuelve a tener episodios de colangitis, y el 20 de diciembre siguiente se le inserta una prótesis biliar de "Gianturco" sobre la "anastomosis bilioentérica estenótica", sin complicaciones. Conforme a lo explicado por el doctor Valbuena, se trata de un elemento artificial que le evita las dilataciones, ya que permite mantener constante la permeabilidad de la vía biliar. Se le hacen controles semestrales, con resultados normales hasta el 7 de julio de 1995, fecha de los últimos datos de la historia clínica conocidos en el proceso. En efecto, se indica que la paciente tenía, hasta ese día, un comportamiento clínico satisfactorio, que había ganado peso y no había presentado nuevamente cuadros de colangitis.
Resulta evidente, entonces, que la señora Montoya de Botero se vio obligada a someterse, con posterioridad a la cirugía practicada el 6 de septiembre de 1988, aproximadamente a siete procedimientos quirúrgicos adicionales, con el fin de corregir la lesión causada en aquélla y atender los múltiples episodios de "colangitis" (infección aguda de la vía biliar, causada por su estrechez), mediante la realización de dilataciones periódicas, para evitar, como lo explica el doctor Valbuena, que se produjeran cambios severos en el hígado, el más grave de ellos la cirrosis biliar, que consiste en la destrucción del tejido normal. Algunos de dichos procedimientos, inclusive, no resultaron exitosos, y otros sólo tuvieron buenos resultados durante cortos períodos, por lo cual fue necesario, finalmente, implantarle la prótesis de "Gianturco", que tuvo resultados satisfactorios durante los cuatro años y medio siguientes.
Estos procedimientos implicaron la hospitalización de la paciente en muchas ocasiones, entre septiembre de 1988 y diciembre de 1990 –lo que, sin duda, le generó grandes incomodidades y sufrimientos–, y el sometimiento a delicados procesos de recuperación en su casa, varios de los cuales le exigieron cuidados especialmente molestos para el manejo adecuado de elementos extraños implantados en su cuerpo, y seguramente tuvieron efectos negativos importantes, además, en la relación de la señora Montoya con otras personas y, como lo sugiere la demanda, muy probablemente afectaron sus relaciones íntimas.
Puede inferirse fácilmente que, en esas circunstancias, la señora Montoya de Botero tuvo que padecer grandes preocupaciones y angustias, y largos períodos de zozobra e incertidumbre, que alteraron gravemente su vida interior, minando su espíritu. Adicionalmente, el hecho de que la perturbación funcional de su órgano de la digestión sea permanente, como lo dictaminó el experto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como la presencia de cicatrices en el cuerpo de la paciente, que alteran ostensiblemente su anatomía corporal, permite considerar que la afectación moral se extenderá también en el tiempo.
Por otra parte, la circunstancia de que la señora Montoya de Botero esté expuesta a un riesgo mayor que el resto de la población, de desarrollar insuficiencia hepática por cirrosis biliar –dado que ésta es una complicación tardía en los casos de sección de la vía biliar principal, si la corrección efectuada no es estable–, constituye, sin duda, un elemento adicional para acrecentar su angustia y su incertidumbre. Si bien, en el caso concreto, la paciente tuvo un comportamiento clínico satisfactorio después de la intervención practicada el 20 de diciembre de 1990, y al menos hasta el 7 de julio de 1995 (fecha del último dato conocido en el proceso) no había vuelto a presentar episodios de colangitis, lo que hace pensar que no se dan las condiciones para que se realice el riesgo mencionado, de lo expresado por los médicos forenses se puede colegir que la conservación de ese cuadro de normalidad no puede ser asegurada; expresan los expertos, en efecto, que "Todo depende de la permeabilidad que mantenga la vía biliar". La posibilidad de que varíen las circunstancias, entonces, continúa latente, y puede inferirse que constituye un factor definitivo para perturbar espiritualmente a la paciente, de manera permanente.
Así las cosas, encuentra la Sala acreditado que el perjuicio moral sufrido por la señora Montoya, con posterioridad al 6 de septiembre de 1988 –fecha en la que se produjo la falla del servicio que le dio origen–, es de gran intensidad, y que no existen condiciones propicias para que aquél deje de presentarse en el futuro, dado que, por el contrario, las especiales circunstancias que determinan la afectación de su salud implican que dicho perjuicio se extienda por el resto de su vida.
Ahora bien, en relación con la cuantía de la indemnización que debe reconocerse, se advierte que, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.(9)
Atendiendo a esta nueva orientación jurisprudencial, se considera que sería equitativo, en el presente caso, condenar a la entidad demandada a pagar a la demandante, por concepto del perjuicio moral sufrido, la suma de dinero equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales, esto es, $24.720.000.oo; sin embargo, dado que, en este caso, se solicita en el libelo condenar a la entidad demandada al pago, por este concepto, de la suma equivalente a mil gramos de oro, y que, en la fecha de esta sentencia, dicha suma, correspondiente a $22.329.780.oo, es inferior a aquélla que equivale al número de salarios mínimos antes indicados, se accederá a la petición formulada, a fin de respetar el principio de congruencia. Se hará, en consecuencia, la modificación respectiva en el fallo apelado.
La Sala considera importante observar, adicionalmente, que si bien en la demanda no se solicitó expresamente la indemnización de los perjuicios a la vida de relación sufridos por la señora Montoya de Botero –en cuanto al formular las pretensiones, únicamente se hizo referencia a los perjuicios morales y materiales–, se observa que en, en el acápite de hechos, se alude a la alteración de la vida exterior de la paciente, concretamente en lo que respecta a las molestias que implica el manejo de la bolsa de colostomía que le fue implantada en una de las cirugías practicadas, así como a la afectación que, por la presencia del mismo elemento, se produjo en sus relaciones íntimas. Estas circunstancias hacen referencia, sin duda, a la alteración de la vida exterior de la demandante, que da lugar a la configuración de un perjuicio extrapatrimonial diferente del moral. Podría, entonces, interpretarse la demanda, entendiendo que la petición relativa a la indemnización de los perjuicios morales se refiere no sólo a la reparación de las afectaciones sufridas por la paciente en sus sentimientos, sino también de aquéllas que se manifiestan en su relación con los demás y con las cosas del mundo.(10)
No obstante lo anterior, es claro que, aun efectuando la interpretación de la demanda, en la forma indicada, la cuantía de la condena por concepto del perjuicio extrapatrimonial sufrido por la demandante –incluidos en esta categoría el perjuicio moral y el perjuicio a la vida de relación– no podría exceder la suma equivalente a mil gramos de oro, dado que es ése el valor de la pretensión formulada. De otra manera, como se ha advertido, se vulneraría el principio de la congruencia. Así las cosas y dado que se impondrá, por concepto del perjuicio moral sufrido por la actora, el valor total solicitado en la demanda, carece de sentido evaluar la intensidad del perjuicio a la vida de relación, para establecer la cuantía de la indemnización que por tal concepto pudiera ordenarse.
Se advierte, finalmente, que lo que se acaba de expresar no obsta para que la determinación de la existencia del perjuicio a la vida de relación pueda servir como elemento para inferir la existencia de un perjuicio moral, como ocurre en este caso, en cuanto se plantea que la alteración de las condiciones de vida de la señora Montoya, causadas especialmente por el manejo de la bolsa de colostomía que tuvo durante algún tiempo, permite inferir que sufrió, a su vez, una afectación de su vida interior, manifestada en sufrimiento, depresión y desánimo, entre otros sentimientos negativos. A ello parece referirse el apelante cuando expresa que debe elevarse la condena impuesta por el Tribunal, por concepto de perjuicios morales, "ya que no se tuvo en cuenta el daño fisiológico como generador del perjuicio".
b. Perjuicio material
Manifiesta el apelante que, para efectos de establecer la existencia y cuantía del perjuicio material reclamado, debe tenerse en cuenta el segundo dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se indicó que, como consecuencia de la lesión sufrida, la señora Montoya se encuentra en un riesgo mayor que aquél en que está la población general, de desarrollar una insuficiencia hepática por cirrosis biliar, enfermedad que, en caso de presentarse, disminuiría su expectativa de vida. Indica que de ello se deduce la existencia de un perjuicio cierto, y no eventual como lo entiende el Tribunal.
En relación con este planteamiento, la Sala debe aclarar que, conforme a lo indicado por los médicos forenses, es claro que carece de veracidad lo expresado en la demanda, en el sentido de que la paciente, tarde o temprano, sufrirá de cirrosis. Se trata de una posibilidad, que depende directamente de la respuesta del organismo al tratamiento aplicado para garantizar la permeabilidad de la vía biliar, que, en este caso concreto y conforme a las últimas anotaciones conocidas de la historia clínica, resultó positiva después de la intervención practicada en diciembre de 1990. No puede considerarse, entonces, que el padecimiento de cirrosis por parte de la señora Montoya y la consecuente disminución de su vida probable constituyan hechos futuros ciertos. La existencia del riesgo, conocido por la paciente, de que tales hechos se realicen, constituye, en cambio, un factor de preocupación e incertidumbre que contribuye a determinar la existencia del perjuicio moral, como se expresó al analizar las pruebas que permiten establecer la intensidad del mismo.
Ahora bien, en el evento de que el desarrollo de la cirrosis pudiera ser considerado un hecho inevitable –situación que, como se acaba de ver, no se presenta en este caso–, podría traer como consecuencia la aparición de perjuicios de distinta naturaleza: así, por ejemplo, podría determinarse la existencia, por una parte, de perjuicios extrapatrimoniales morales y a la vida de relación –derivados del padecimiento de una nueva enfermedad, de mayor gravedad–, y por otra, de perjuicios patrimoniales representados por el daño emergente derivado de los gastos necesarios para atender la enfermedad y por el lucro cesante derivado de la dificultad o imposibilidad de la víctima para continuar el cumplimiento de actividades económicamente productivas. En este último caso, el perjuicio estaría referido, obviamente, a las ganancias dejadas de percibir, mientras permanezca con vida, como consecuencia de la incapacidad laboral producida por la alteración de la salud.
No se ve, en cambio, cómo podría presentarse un lucro cesante para la propia víctima, en las condiciones anotadas, consistente en lo dejado de percibir por virtud de la disminución de la expectativa de su vida probable. Este planteamiento, expuesto por el apoderado recurrente, había sido presentado también en la demanda, en la que se expresó que, por ser menor la expectativa de vida de su representada, ésta recibiría sus ingresos laborales por un lapso igualmente menor, de modo que la diferencia debía ser indemnizada. No cabe duda de que el surgimiento de un perjuicio, cualquiera que sea su naturaleza, supone la existencia de la persona que lo padece, de manera que resulta absurdo considerar la posibilidad de que pueda resultar indemnizable un perjuicio patrimonial futuro, que será sufrido por alguien, precisamente, por el hecho de morir en forma prematura. En efecto, la muerte, al poner término a la personalidad jurídica, impide el surgimiento del perjuicio. Una situación completamente diferente se presentaría en el evento de que el lucro cesante fuera reclamado, en nombre propio, por una tercera persona que, por depender económicamente de quien ve reducido el tiempo de su vida probable, resulta afectado con su muerte, al dejar de recibir ganancias legítimamente esperadas. La existencia de aquélla permite la concreción del perjuicio, y la muerte de su benefactor constituye, en tal caso, simplemente el hecho externo del que éste se deriva. Así las cosas, no resultan atendibles los planteamientos que, sobre estos aspectos, fueron expuestos al sustentar la apelación.
De otra parte, indica el recurrente que debe valorarse el dictamen rendido en el proceso para valorar el daño material. Observa la Sala que, efectivamente, se practicó un dictamen pericial, con el fin de calcular, según lo solicitado en la demanda, el lucro cesante padecido por la señora Montoya, como consecuencia de "la disminución de la vida probable, teniendo en cuenta sus ingresos laborales... y la declaración de renta del último año gravable...". Las consideraciones que acaban de exponerse sirven, entonces, para desestimar cualquier conclusión que, sobre la existencia y cuantificación de dicho perjuicio, pudiera contener la citada experticia.
Se advierte, sin embargo, que los peritos observaron que no obra en el proceso certificación alguna sobre la disminución de la vida probable de la actora y, excediendo el objetivo de la prueba decretada, procedieron a calcular el daño material sufrido por ésta, teniendo en cuenta el período de la incapacidad médico legal establecida como definitiva por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (75 días), así como las sumas devengadas por la citada señora, conforme a las certificaciones que obran en el expediente (folios 224 a 231 del cuaderno 2). Sin duda, la consideración de este período de incapacidad podría dar lugar a establecer la existencia de un daño patrimonial, en forma de lucro cesante, sufrido por la demandante; no obstante, es claro que su indemnización no fue solicitada en la demanda. La petición referida a esta categoría del perjuicio se fundó, exclusivamente, en la afirmación antes citada, que alude al hecho de que, por ver disminuida su expectativa de vida, la señora Montoya recibiría sus ingresos laborales por un lapso menor al que resultaría esperable, en condiciones normales. Por esta razón, el dictamen mencionado no podrá ser valorado, en cuanto se refiere al cálculo del valor lucro cesante sufrido por la demandante.
Finalmente, y dado que en el recurso de apelación se solicita, de manera genérica, modificar el fallo apelado, con el fin de ordenar el reconocimiento de los perjuicios materiales, debe anotarse que si bien en la demanda se expresa que la señora Montoya de Botero tuvo que incurrir en cuantiosos gastos, para cubrir el valor de los implementos quirúrgicos necesarios para su atención hospitalaria, así como el de las bolsas de colostomía que debió utilizar, las cuales debían ser traídas del exterior, y se afirma también que se vio obligada a solicitar los servicios médicos y hospitalarios del Centro Médico de los Andes, asumiendo los costos respectivos, no se aportó al proceso prueba alguna de que aquélla hubiera efectuado pagos por los conceptos indicados.
Con fundamento en lo anterior, se confirmará también la decisión de primera instancia, en cuanto negó la pretensión relativa a la indemnización del daño emergente y el lucro cesante reclamados por la demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 9 de mayo de 1996, dentro del presente proceso, que quedará así:
PRIMERO.- Declárase al Instituto de Seguros Sociales – ISS -administrativamente responsable por la lesión causada a GLORIA ELENA MONTOYA DE BOTERO el 6 de septiembre de 1988, cuando al ser intervenida quirúrgicamente de la vesícula biliar (colecistectomía) se le seccionó el conducto biliar principal (colédoco).
SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Instituto de Seguros Sociales –ISS– a pagar a la señora GLORIA ELENA MONTOYA DE BOTERO, por concepto de indemnización de los perjuicios morales sufridos, la suma de veintidós millones doscientos treinta y nueve mil setecientos ochenta pesos ($22.329.780.oo).
TERCERO.- Para el cumplimiento de la sentencia, se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.
CUARTO.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO.- Sin condena en costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS
Presidente de la Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
MCM
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Ver, entre otros, auto del 18 de noviembre de 1994. Expediente 10.221. Actor: Mario Vega Vahos.
2 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. M.P. Gustavo De Greiff Restrepo. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido.
3 Expediente 6897.
4 De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992. Expediente 6754. Actor Henry Enrique Saltarín Monroy.
5 Expediente 11.169.
6 Expediente 12.655.
7 Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 13.284.
8 BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 312, 313.
9 Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646
10 Sobre la naturaleza y el alcance del perjuicio extrapatrimonial a la vida de relación, pueden consultarse los pronunciamientos del 19 de julio de 2000 y del 25 de enero de 2001, expedientes 11.842 y 11.413, respectivamente.
