CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

RADICACIÓN No. : 05001-23-26-000-1992-0861-01(13675)

FECHA : Bogotá D.C., abril veintiséis  (26) de

dos mil dos (2.002)

CONSEJERO PONENTE : JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

ACTOR : FRANCISCO TORO BEDOYA Y OTROS  

DEMANDADO : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 6 de marzo de 1997, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.

  ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Pretensiones de la demanda:

El 24 de junio de 1992, Francisco Toro Bedoya, Nora Osorio Escobar y el menor Juan David Toro Osorio, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido y reconocido, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo formularon demanda contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S., para que sea declarado administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados con motivo de los trastornos físicos, fisiológicos y orgánicos causados al menor JUAN DAVID TORO OSORIO por falta de una debida atención médica el día 25 de junio de 1990.

Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes reclaman a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, materiales y fisiológicos, lo siguiente:

"SEGUNDA:  Que como consecuencia de lo anterior se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES =I.S.S= a pagar al menor JUAN DAVID TORO OSORIO por concepto de perjuicios materiales, aquella suma de dinero que se establezca como valor de los gastos médico-asistenciales que sean necesarios efectuar (sic) para evitarle complicaciones futuras mayores, mantenerle su salud en buen estado e implantarle una prótesis; y a título de perjuicios morales y en favor de cada uno de los demandantes reseñados el valor de un mil (1.000) gramos de oro puro fino, vigente para la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, según certificado que para el efecto expedirá el Banco de la República.

TERCERA: Que igualmente y para efectos de indemnizar el daño físico-fisiológico parcial ocasionado al menor JUAN DAVID TORO OSORIO en su integridad personal, se le reconozca además una suma equivalente a un mil (1.000) gramos de oro puro fino adicionales, vigentes para la misma fecha de ejecutoria del fallo conforme a la certificación anotada anteriormente.

CUARTA: Que a las sumas de dinero que llegare a condenarse al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES =I.S.S.= por concepto de perjuicios materiales, se les aplique el contenido del artículo 178 del C.C.A., sobre INDEXACION o actualización del valor adquisitivo de la moneda.

QUINTA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos consagradaos en el artículo 176 y s.s. de la misma obra."  

2. Los hechos:

Los hechos citados en la demanda como fundamento de las pretensiones, son los siguientes:

"PRIMERO: Los señores FRANCISCO TORO B. Y NORA OSORIO E., cónyuges entre sí, son los padres del menor JUAN DAVID TORO OSORIO.

SEGUNDO: El señor TORO BEDOYA es jubilado del I.S.S. desde 1984, y por ello le fue asignado el carné Nro. 02001076-1-00. A su hijo JUAN DAVID por ser menor de edad se le reconoció su condición de asegurado-beneficiario y se le expidió carné N.020010768-1-04.

TERCERO: Al amanecer del día 25 de junio de 1990 el joven JUAN DAVID quien tenía para esa época 15 años de edad, sufrió un fuerte dolor en su testículo izquierdo que hizo necesario que fuera atendido particularmente por el médico LUIS FERNANDO TORO VILLEGAS, a las 2:30 p.m. de esa misma fecha, habiendo recomendado a sus padres llevarlo a una clínica para que se le diera una debida atención, pues su diagnóstico de "Torsión Testicular" así lo ameritaba.

CUARTO: No obstante las circunstancias vividas en ese momento su progenitor recordó que su hijo tenía protección médico-asistencial por parte del I.S.S., y sin dudarlo lo trasladó a sus instalaciones a (sic) donde fue recibido por un médico general que igual le diagnosticó una torsión testicular y ordenó que fuera atendido por el servicio de urología.  

QUINTO: A las 5:00 p.m. del mismo día fue atendido por el médico urólogo de turno en esa fecha, quien después del examen de rigor le diagnosticó una orquiepidimitis (sic) y luego formuló al paciente algunas drogas.

SEXTO: La atención que se prestó al joven JUAN DAVID en aquella oportunidad fue deficiente, mínima e intracendente (sic). No solo tuvo que esperar a que localizaran al especialista fuera de la entidad, sino que todo el servicio ofrecido se limitó a una revisión de rutina. No hubo exámenes clínicos de ninguna índole, ni radiografías y mucho menos se pensó en una intervención quirúrgica que era el procedimiento recomendado en estos casos para salvarle el testículo al paciente, a  (sic) quien absurdamente fue devuelto para su casa después de haberle formulado.

SÉPTIMO: Como quiera entonces que la dolencia persistía, fue necesario dos días después someterlo a consulta particular con el doctor MARIO GIRALDO HENAO quien encontró el testículo izquierdo inflamado y conceptuó que ya no se debía operar y era preferible dejarlo en observación.

OCTAVO: La falta de atención quirúrgica y (sic) oportuna por parte del I.S.S., sumado al erróneo diagnóstico del especialista produjo al enfermo en breve plazo como consecuencia la atrofia testicular; o dicho de otro modo la pérdida de su testículo izquierdo.

NOVENO: Todo lo anterior significa simplemente que en el caso del joven JUAN DAVID TORO OSORIO falló la prestación del servicio de salud a cargo de la Institución demandada, si se tiene presente que no solo fue deficiente en su atención sino además errónea en su apreciación o diagnóstico y consiguiente tratamiento.

DECIMO: Las conductas imputadas a la Institución demandada han ocasionado grandes perjuicios morales a los demandantes. Al joven JUAN DAVID porque en lo más íntimo de su persona siente que será rechazado en su vida de relación; porque no encuentra palabras para explicar su situación; porque todos los interrogantes que le surgen le producen angustia, desconcierto, inseguridad, frustración; manifestaciones todas ellas de graves perjuicios morales por los que deberá ser indemnizado.

ONCE:  Así mismo, sus progenitores han sufrido moralmente en grado sumo, al vivir la situación angustiosa que tuvo qué (sic) soportar su único hijo. Todo el vía crucis padecido por el menor lo han compartido sus padres, tratando de infundirle confianza, seguridad y ánimo de superación en su vida.

DOCE: Además, el joven JUAN DAVID deberá ser indemnizado por la pérdida parcial o limitación fisiológica y orgánica de su aparato reproductor, originada en la falta de la debida, oportuna y eficiente prestación del servicio asistencial que correspondía al I.S.S."  

3. La contestación de la demanda:

Otorgó poder en nombre del Instituto de Seguros Sociales el señor Guillermo Mejía Mejía, quien aduce la calidad de Gerente Seccional de la entidad (folio 22). Sin embargo, la Sala observa que dicha condición no se acreditó, por lo tanto, las actuaciones surtidas en ejercicio de tal mandato (folios 23 a 25) no serán tenidas en cuenta para efectos de adoptar la decisión en esta instancia.  

4. La Sentencia Apelada

Cita el a quo como fundamento de su decisión, la providencia emitida por la Sección Tercera de esta Corporación el 24 de agosto de 1992, dentro del expediente No.6764, con ponencia del Consejero Carlos Betancur Jaramillo, según la cual:

"como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica un trascendental avance en este campo, consagra en forma más técnica la noción de la falla presunta. Y aunque  especie  del   género  falla  del  servicio,  se  asemeja  en cierta forma a la

noción que se ha venido aplicando como tal con esa misma denominación (en los eventos de lesiones o muertes causadas por armas de dotación oficial o vehículos automotores o líneas de conducción de energía), estima la Sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre una y otra existen matices diferenciales. Así:

"Mientras en el evento de la responsabilidad por falla en el servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.) produciéndose así más que una presunción de falta, una de responsabilidad."

"Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque ésta se presume."

"En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de la falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado."

"En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en el derecho colombiano el respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución."

"La exoneración de carga de la prueba que implica la noción de falla presunta es apenas relativa, porque al actor le incumbe en tales casos probar como mínimo los supuestos que permiten la operación de la presunción. Así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar, en términos generales, que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende."

El Tribunal encontró debidamente acreditado el ingreso del joven JUAN DAVID TORO al servicio de urgencias del I.S.S., en el que se le diagnosticó torsión testicular y se remitió al especialista en Urología, quien determinó una orquiepididimitis, diagnóstico que el a quo, con fundamento en el material probatorio, consideró errado.  

Según el fallador de primera instancia, los signos de la torsión testicular y de la orquiepididimitis son idénticos pero hay una gran diferencia en cuanto a su tratamiento y a la urgencia, en el tiempo, de darle iniciación al mismo.

Frente a la primera afección el procedimiento es quirúrgico, una vez efectuadas las maniobras manuales para conjurarla.

Pese a esta circunstancia, determinó el a quo  que la pérdida del órgano no obedeció al erróneo diagnóstico emitido por el urólogo del I.S.S., por cuanto al acudir el paciente a dicha institución ya no era viable la asistencia quirúrgica pues el daño ya se había producido, conclusión a la que arriba con base en la declaración del especialista Jesús de los Ríos y en la experticia que obra a folio 81 del expediente.

De esta manera, el Tribunal denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora al no concretarse, en su criterio, una falla en el servicio médico.

5. El recurso de apelación:

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación (folio 102) y solicitó revocar la sentencia recurrida para que, en su lugar, se atiendan favorablemente las pretensiones de la demanda. En síntesis, fundamentó su petición en los siguientes términos (folios 109 a 114):

"El motivo de disentimiento para con el fallo ahora recurrido, radica fundamentalmente en el hecho de no haberse apreciado y valorado en debida forma por el Tribunal de instancia el material probatorio existente en el proceso; y que todo indica exigían a la entidad demandada la demostración palmaria de que su obrar en el campo médico-científico estuvo siempre rodeado de la diligencia y cuidado que el caso de autos ameritaba.

(...)

A su turno la sentencia ahora impugnada manifiesta que en asuntos como el presente la Jurisprudencia ha desarrollado la tesis que habla  de la falla presunta. Y para ello, anota a folios 7: "...así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar, en términos generales, que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende".

Y añade seguidamente: "En este sentido, probados los supuestos o antecedentes de hecho que permiten la operancia de la presunción, el actor sacará avante sus pretensiones si la demandada no logra demostrar que actuó con toda diligencia y el cuidado que la ciencia médica recomendaba para el caso,...".

Pues bien: en el asunto que nos ocupa quedó debidamente demostrado que el paciente TORO OSORIO llegó a la institución demandada con un diagnóstico de torción  (sic)  testicular  que  en consulta particular le había determinado el Doctor

LUIS FERNANDO TORO VILLEGAS; más aún, quedó igualmente establecido que el médico general que lo atendió en urgencias del I.S.S. también coincidió con dicho diagnóstico. Sinembargo (sic), llegado el momento en que el paciente debió ser  atendido  por  el  médico especialista =y esta circunstancia fue asímismo (sic)

registrada en la pertinente Historia Clínica= se le cambió diametralmente el diagnóstico, pues este galeno señaló apriorísticamente y de manera equivocada que la dolencia que padecía el menor enfermo era una orquiedidimitis (sic). Y se dice equivocada porque para su diagnóstico no practicó ningún tipo de examen al paciente como era su deber profesional (...).     

Estas fueron las grandes fallas; las protuberantes omisiones de parte de los médicos del I.S.S. que no le permiten demostrar que la entidad actuó en el tratamiento del paciente "...CON TODA LA DILIGENCIA Y EL CUIDADO QUE LA CIENCIA MEDICA RECOMENDABA PARA EL CASO, DENTRO DE LAS MEJORES CONDICIONES POSIBLES QUE EL SERVICIO PERMITIA RAZONABLEMENTE", tal como se lee en el folio 7 de la sentencia, al citar la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado. De allí, que estas omisiones revelan en forma palmaria la presencia de la falla presunta, pues no se agotaron todos los medios técnicos y científicos que la institución tenía a su alcance para haberle prodigado al paciente una atención integral y efectiva que aliviara su dolencia.

Finalmente, debe decirse que no se entiende cómo después de que es la misma sentencia la que admite que hubo error en el diagnóstico por parte del urólogo que atendió al joven JUAN DAVID, hecho éste que por sí solo configura la falla en el servicio médico asistencial que se reclama en este proceso, y que causó inmenso perjuicio al citado paciente, el Tribunal de Instancia haya procedido sin fórmula de juicio a absolver a la entidad accionada(...)".

6. Actuación en esta instancia:

La apelación fue admitida mediante auto del 23 de julio de 1997 (folio 115). Corrido el traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para rendir concepto (folio 117), éstos guardaron silencio (folio 119).

                  CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será revocada por cuanto la Sala no comparte la valoración jurídica y probatoria efectuada por el a quo, por las razones que más adelante se expondrán en el siguiente orden:

1. Consideraciones generales sobre el régimen de responsabilidad por la prestación del servicio médico.

2. Consideraciones particulares.

3. Lo probado en el proceso.

4. Responsabilidad de la entidad demandada.

1. Régimen de responsabilidad por la prestación del servicio médico:

Una referencia sucinta a la evolución jurisprudencial de esta Sala en materia de responsabilidad estatal derivada de la prestación del servicio de salud, indica que la misma, hasta la anterior década, se rigió por los postulados propios de la falla probada del servicio, con la consecuente obligación, para la parte actora, de demostrar la falla, es decir el hecho u omisión de la administración, el daño y la relación de causalidad entre los elementos anteriores, veamos:

"De lo anteriormente relacionado, concluye la Sala que en el sub-júdice se presenta una evidente falla del servicio médico de la Caja Nacional de Previsión, por cuanto el mismo fue inoportuno, inadecuado, irregular e ineficiente, en grado tal que llevó al deceso del afiliado Luis Jesús León Fernández, y que permite, de otra parte, declarar la responsabilidad administrativa de la entidad demandada por cuanto el daño fue consecuencia de la falla del servicio mencionados"(1).

Esta orientación sufrió un giro importante a partir del fallo emitido por la Corporación el 30 de julio de 1992, en el que, con ponencia del Doctor Daniel Suárez Hernández, se invirtió la carga de la prueba a favor de los demandantes; en esa ocasión se expuso lo siguiente:  

"Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva  conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.

Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.

Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa.

(...)

En el caso que es objeto de análisis, ha debido entonces, el ente demandado acreditar que frente al procedimiento quirúrgico que seccionó el nervio facial se habían adoptado las medidas de precaución anteriores, tales como exámenes y análisis del paciente encaminadas a la prevención de la lesión de dicho nervio o, por lo menos, haber enterado al paciente Ramírez Morales de la situación comprometida de aquel, sus complicaciones y consecuencias dañosas , con miras a que el enfermo participara en la decisión de un acto quirúrgico que afectaría su futuro estado físico y emocional. Ante la omisión probatoria que en tal sentido se observa por parte del Instituto de Seguros Sociales resulta evidente para la Sala la falla del servicio que a la larga originó los perjuicios materiales y morales causados a Gustavo Eduardo Ramírez Morales y a su esposa, en una situación tal de conexidad  que sin aquella los daños  no se hubieran ocasionado. Se dan pues los elementos básicos de la responsabilidad extracontractual administrativa y así, lo declarará la Sala en esta providencia"(2).

Con posterioridad han surgido nuevos planteamientos  tendientes a mitigar los efectos de la aplicación sistemática y generalizada de la anterior tesis, los cuales enfatizan en la doble vía que debe guiar el principio de las cargas probatorias dinámicas, por lo cual si es el actor quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar determinados hechos, es a él a quien corresponde acreditarlos y no a la entidad prestadora del servicio(3).       

En la actualidad, en principio, el régimen de responsabilidad por la prestación del servicio médico se rige por los postulados de la falla presunta del servicio, tesis bajo la cual basta la demostración de dos elementos para que se configure la responsabilidad: el daño y la relación de causalidad, sin necesidad de acreditar la conducta irregular de la administración.

Por su parte, para exonerarse de responsabilidad, la demandada deberá probar que actuó con diligencia y cuidado, dentro de los parámetros normales de la actividad, o establecer inexistencia del nexo causal.

2. El caso concreto:

Los antecedentes fácticos indican que en la madrugada del 25 de junio de 1990, JUAN DAVID TORO, quien para esa fecha contaba con 15 años de edad, presentó fuertes dolores e inflamación en el testículo, razón que llevó a sus padres, en horas de la tarde, a acudir a un consultorio médico privado en cercanías a su residencia.

En el centro médico se le diagnóstico una probable torsión testicular, concepto reiterado por el médico general del servicio de urgencias del I.S.S., pero variado por el especialista de la institución, quien determinó que la afección era una orquiepididimitis y ordenó el consecuente tratamiento.

Ante la no mejoría de JUAN DAVID TORO, sus padres, dos días después, acudieron a otro médico particular, el cual conceptuó que el diagnóstico acertado era el de la torsión testicular, constituyendo la intervención quirúrgica el único tratamiento eficaz para evitar el daño en el testículo, la cual en ese momento ya no procedía debido a su avanzado estado de evolución.

La naturaleza y origen de la reclamación permitiría gobernar el asunto sub-examine por la presunción de falla referenciada con anterioridad, puesto que los hechos dan cuenta de la falta de diligencia médica del I.S.S. para determinar el  diagnóstico y el tratamiento adecuado, que privó al joven TORO OSORIO de la oportunidad de efectuarse la operación que requería para reversar los efectos de la afección.     

Sin embargo, será bajo los postulados del régimen de la falla probada del servicio que se efectuará el análisis del caso concreto, dado que el material probatorio recaudado demuestra suficientemente la concurrencia de los elementos que la configuran.   

3. Lo probado en el proceso:

Se ha acreditado debidamente en el curso de la actuación que el joven JUAN DAVID TORO OSORIO padeció fuertes y súbitos dolores hacia la madrugada del 25 de junio de 1990, luego de lo cual fue examinado, en horas de la tarde de ese mismo día, por un médico particular que emitió como diagnóstico probable una torsión testicular, según consta en la remisión que obra a folio 4 del expediente.

Este profesional declaró en los siguientes términos en el proceso (folios 46 a 48):

"...PREGUNTADO: Indiquele (sic) al Tribunal que (sic) síntomas observó Usted en el paciente Juan David Toro, el día 25 de junio de 1.990 que le permitieron dar un diagnóstico de torsión testicular, si lo recuerda? CONTESTO: Sintomas (sic) los que haya (sic) anotados en la remisión que son dolor subito (sic) de testículo izquierdo que no sede (sic) con analgesicos (sic), edema, eritema, aumento de tamaño, dolor intenso a la movilización, con esto lo mando con una impresión diagnóstica de torsión testicular para que la descarte un especialista. PREGUNTADO: Dígale al tribunal cual (sic) es el tratamiento recomendado en estos casos de torsión testicular? CONTESTO: El tratamiento es quirúrgico o fijación de testículo. (...)".  

Así mismo se demostró que, horas más tarde del mismo día, el menor TORO OSORIO acudió al servicio de urgencias del Instituto de Seguros Sociales en donde luego de ser evaluado por un médico general, fue remitido al especialista para descartar una posible torsión testicular (folio 5).

El doctor Jesús de los Ríos, Urólogo de la misma institución, diagnosticó orquiepididimitis y ordenó el correspondiente tratamiento (folios 5 reverso, 6, 7 y 8 ). En su declaración este profesional manifestó (folio 49):

"... CONTESTO: En el folio 5 vuelto hay nota que ví el paciente por urgencia de urología el 25 de junio de 1.990 y de acuerdo a la historia clínica y examen físico, hice un diagnóstico de orquiedidimitis (sic) izquierda, y como tal se ordenó el tratamiento. (...)".  

Ante la persistencia de los síntomas e inconformes tanto los padres como el paciente con los resultados del tratamiento, el día 27 de junio de 1990 acudieron al consultorio del galeno Mario Giraldo Henao quien, luego de efectuar una interconsulta, determinó que se trataba de una torsión testicular que, para esa fecha, ya no permitía tratamiento quirúrgico (folio 9).

 Acreditado como se encuentra que el joven JUAN DAVID TORO OSORIO recibió atención médica por parte de profesionales del I.S.S., pese a lo cual resultó atrofiado su testículo izquierdo, procede ahora determinar si el diagnóstico y tratamiento fueron adecuados y oportunos o si, por el contrario, la actuación médica fue errónea y, por ende, eficiente en la producción del daño.  

Para estos efectos, la Sala analizará los testimonios rendidos por profesionales de la Medicina dentro del proceso,  con el fin de dilucidar  aspectos

propios de las patologías diagnosticadas (torsión testicular y orquiepididimitis) y sus diferencias en cuanto a: a) síntomas y signos, b) diagnóstico, c) tratamiento y d) consecuencias, para así determinar si existió una falla del servicio médico del Instituto de Seguros Sociales.

a) Síntomas y signos de la torsión testicular y de la orquiepididimitis:

Afirma el doctor JORGE OSWALDO RESTREPO VILLA:

" ... La torsión testicular es una patología de tipo mecánico donde el testículo tiene una versión sobre sí mismo en la cual existe la posibilidad de   quedarse   sin   irrigación   sanguínea  dejando  de  recibir   el   aporte

sanguíneo. Como dije anteriormente, parece ser de etiología mecánica, porque eso no está completamente demostrado hasta donde mis conocimientos lo advierten y generalmente su aparición es súbita..." (folio 36).

"La orquiepidinitis (sic) hace relación a un proceso inflamatorio y/o infeccioso de los órganos del epidídimo y testículo y la torsión testicular es un proceso de índole mecánico en el que el testículo gira sobre sí mismo produciendo un daño de tipo mecánico en sus estructuras. En la orquiepiedinitis (sic) es un comienzo un poco más lento o puede ser el resultado de un proceso inflamatorio de más corta duración." (folio 36).

El doctor MARIO AUGUSTO GIRALDO HENAO se refirió al tema en los siguientes términos:

(La torsión testicular) "...es una patología que se presenta en los niños hasta la adolescencia, debido a anomalías anatómicas congénitas, por eso me apoyé para ese diagnostico (sic) en el concepto de otro colega el dr. Diego Pelaez quien tiene gran experiencia en el manejo e estos casos. (...) Esto es una patología que aparece súbitamente principalmente en las horas de la noche, es un proceso mecánico, y es necesario inclusive evaluar el otro testículo, porque también se puede presentar el mismo proceso, este proceso mecánico se pierde la circulación arterial del testículo y por eso la primera maniobra que es necesario hacer es tratar de resolver   el  problema  manualmente. (...)  Es  posible  primero que todo la

aparición del dolor agudo, enseguida aparece una eritema en la piel del escroto y hay un signo que puede darle a una (sic) la orientación hacia el diagnóstico y es el que al levantar el escroto del lado afectado el dolor no desaparece, diferente a lo que pasa en la orquiepididmitis (sic) en que el dolor disminuye al hacer ese levantamiento o sea el escroto del testiculo (sic) afectado." (folio 41).

(La orquiepididimitis) "es un proceso inflamatorio, no solo del tejido testicular sino del epididimi (sic), y tiene multitud de causas, desde el orden químico, anafilatico (sic), bacteriano y viral. (...) PREGUNTADO: Dígale al tribunal que síntomas iniciales le permiten a un médico diagnosticar la presencia de una orquiedidimitis (sic)? CONTESTO: Dolor, inflamación, compromiso del epidídimo (sic), es muchisimo (sic) mas frecuente en las personas ya adultas, aumento de temperatura normal del cuerpo etc." (folio 43).

El médico general, doctor LUIS FERNANDO TORO VILLEGAS (folio 47), describió así los síntomas y signos de la torsión testicular:

"Sintomas (sic) los que haya (sic) anotados en la remisión que son dolor subito (sic) de testículo izquierdo que no sede (sic) con analgesicos (sic), edema, eritema, aumento de tamaño, dolor intenso a la movilización, con esto lo mando con una impresión diagnóstica de torsión testicular para que la descarte un especialista." (folio 47).

A su vez, el doctor JESÚS DE LOS RÍOS OSORIO, especialista en Urología vinculado al I.S.S., quien atendió al menor Juan David Toro, afirmó:

"PREGUNTADO: Indiquele (sic) al tribunal que síntomas anotó Usted en la historia clínica que presentaba el paciente al momento de examinarlo? CONTESTO: Los síntomas son manifestaciones del paciente y en la historia figura que el paciente manifestó dolr (sic) súbito a la una de la mañana, seguido de edema, fiebre, vomito (sic) y crecimiento del testículo

izquierdo, y los signos son lo que se encuentra al examen físico y al examen físico el paciente presentaba epididimo (sic) aumentado de tamaño, duro, doloroso y el cordón engrosado y duro, lo que me llevó al diagnóstico de orquiedidimitis (sic) izquierdo." (folios 49 Y 50).

"Una torsión testicular es el giro del testículo sobre su cordón alterando la perfusión sanguínea del testículo, las causas son congenitas (sic), la ausencia de una estructura denominada gubernáculo testis..." (folio 50). "PREGUNTADO: Dígale al tribunal que sintomas (sic) le permiten a un médico señalar en su diagnostico (sic) la presencia de una torsión testicular, para diferenciarla o no confundirla con una orquiedidimitis (sic)? CONTESTO: Los signos son muy identicos (sic), los síntomas y el examen físico por la palpación del cordón y la presencia o no de fiebre, ayudan a diferenciar un poco el diagnostico (sic), en este caso el paciente manifestaba fiebre, y el cordón estaba engrosado, lo cual es mas sugestivo de orquiedidimis (sic) que de torsión. (...) Ambas son patologías de adultos jóvenes. PREGUNTADO: Dígale al Tribunal por favor en que consiste la orquiedidimitis (sic), cuáles son sus síntomas y cual es el tratamiento? CONTESTO: La orquiedidimitis (sic) es una inflamación del testiculo (sic) y el epididimo (sic), y puede ser infeciosa (sic), infecciosa bacteriana o viral o traumática. Y los síntomas son casi los mismos o idénticos a los de la torsión testicular, cuando es infeciosa (sic) o viral el compromiso inflamatorio del cordón espermático ayuda a diferenciarlos clínicamente.  (folios 50 y 51)".

b) Diagnóstico:  

Sobre este aspecto el doctor JORGE OSWALDO RESTREPO VILLA, médico general vinculado al I.S.S., expuso:

"El diagnóstico (de la orquiepididimitis) puede ofrecer dificultades y confundirse con otros diagnósticos para lo cual se recurre a exámenes o evaluación especialista del caso" (folio 34).

"El diagnóstico (de la orquiepididimitis) básicamente es clínico, es decir médico básicamente. Si ofrece dificultades diagnósticas, se recurre a ayudas para tal fín (sic) que pueden ser: exámenes de sangre, hemograma por ejemplo, una ecografía o instrumentos como el TAC Tomografía al que se pudiera recurrir en última instancia para dirimir una dificultad diagnóstica." (folio 35).

Por su parte, en el dictamen médico pericial rendido en el proceso por los profesionales FABIAN RAIGOSA y FÉREZ R. FLÓREZ, éstos afirmaron (folio 81):

"1. El Dx de Orquiepididimitis se puede confundir con la torsión, especialmente luego de mas de 4 horas de iniciado el cuadro clinico (sic)."

(...)

3. La ecografía de testículo es un examen complementario que ayuda a determinar el Dx con certeza, igual que el Doppler color".

c) Tratamiento de la orquiepididimitis y de la torsión testicular:

Respecto al tema, manifestó el médico JORGE OSWALDO RESTREPO VILLA :

"... El tratamiento de una torsión testicular es básicamente quirúrgica, pues lo que llamamos cirugía" (folio 36).

"...Lo que uno vé en el medio es que ante la evidencia de que un paciente tiene torsión testicular se interviene lo más pronto posible." (folio 36).

"El tratamiento para la orquiepidinitis (sic) se dirige básicamente a tratar el proceso infeccioso o inflamatorio con drogas y medidas físicas para tal fín." (folio 37).

En cuanto al tratamiento médico - asistencial apropiado para estas patologías, el doctor MARIO GIRALDO HENAO expuso:

(La torsión testicular) "Ese proceso patologico (sic) en un principio es posible diagnosticarlo y creo que la conducta inicial que hicieron en el seguro social es el primer paso que se da en estos procesos, sin embargo hay que estar atentos para ver si esa maniobra da el resultado que se busca y si no proceder hacer (sic) la intervención quirurgica (sic)." (fl.40).

"PREGUNTADO: Diga si algún diagnóstico de este caso lo obliga a uno a hospitalización inmediata o puede ser un tratamiento ambulatorio? CONTESTO: Creo que este paciente merecía una observación inmediata y por ende debió haber estado en observación." (fl.40).

"PREGUNTADO: Diga médicamente que le puede señalar a usted la historia clínica que se le pone de presente emanada de los seguros sociales, en cuanto a la evolución que tuvo lo de Juan Luis Toro? Folios 5 y 6. CONTESTO: Si que este niño con 15 horas de evolución de dolor en el testículo izquierdo y con la posibilidad de un diagnóstico de torsión testicular debio (sic) haber sido intervenido." (folio 40).

"PREGUNTADO: Indiquele (sic) al tribunal si el remedio indicado para tratamiento de una torsión testicular lo constituye una intervención quirurgica (sic), siempre o en la mayoría de los casos? CONTESTO: lo primero que se debe hacer es la maniobra manual es tratar de destorcer el testículo para que la circulación arterial se restablezca si esto no da resultado es necesario, es necesario (sic) hacer la intervención quirurgica (sic). PREGUNTADO: Dígale al Tribunal que término de tiempo se ha establecido científicamente o por simple experiencia profesional como límite máximo tolerable para practicar esta intervención quirurgica (sic) a partir del momento de su aparición? CONTESTO: En medicina no hay nada absoluto, mi experiencia me dice que entre las doce y las diez y ocho horas de haber aparecido el dolor agudo es necesario la intervención quirúrgica y en la gran mayoria (sic) de los casos es recuperable el testículo, no siempre porque en el acto quirúrgico es necesario proceder a hacer un calentamiento con suero tibio del testículo para tratar de obtener que la circulación arterial se restablezca, si esto no ocurre despues (sic) de un tiempo prudencial, es necesario estirpar (sic)." (folio 42).

"PREGUNTADO: Si el joven juan (sic) David Toro presenta dolor súbito intenso a la 00 horas del día 25 de julio de 1.990, y el diagnostico (sic) del médico particular es una torsión testicular que ameritaba una intervención quirúrgica y pasadas 17 horas se consulta al seguro, puede afirmarse que ya el joven durante ese lapso de tiempo presentaba atrofia del testículo? O QUE PUEDE Ocurrir con esa tardansa (sic)? CONTESTO: No es posible, lo primero que se presenta en una congestión del testículo, porque la circulación venosa no hay retorno de la circulación venosa (sic) y hay un aumento de tamaño, la atrofia se presenta ya cuando ya el proceso inflamatorio y de congestión del testículo se ha resuelto, eso es un proceso largo. El dolor agudo es un signo de torsión testicular. La torsión se dio desde el momento en que hubo el dolor, es recuperable en mi concepto (puede ser recuperable) hasta las 18 horas. PREGUNTADO: El acto quirurgico (sic) ofrecia (sic) la garantía de salvar el testiculo (sic) afectado? CONTETO (sic): Podría de acuerdo a la experiencia en estos casos salvar el testículo, todo es posible." (folio 45).

El médico LUIS FERNANDO TORO VILLEGAS, quien atendió al paciente una vez se inició la dolencia el 25 de junio de 1990, al ser interrogado sobre el tratamiento adecuado en los casos de torsión testicular manifestó: "El tratamiento es quirúrgico o fijación de testículo" (folio 48).     

El doctor JESÚS DE LOS RÍOS diferenció en tratamiento de la orquiepididimitis y la torsión testicular, así:

"Para una orquiedidimitis (sic) el tratamiento es a base de antibioticos (sic) antinflamatorios y medidas locales de hielos, suspensorio y reposo. Esta patología normalmente no lleva a la pérdida de un testiculo (sic)" (folio 49).

"El tratamiento indicado para la torción (sic) testicular antes de 6 u 8 horas de transcurrido es la fijación quirurgica (sic) del testiculo (sic), más de seis o (sic) ocho horas el testiculo (sic) está perdido. PREGUNTADO: El resultado de una intervención quirurgica (sic) practicada en tiempo es siempre, generalmente o algunas veces favorable? CONTESTO: generalmente favorable" (folio 50).

En la experticia que obra a folio 81 del expediente, se lee:

"2. El testiculo (sic) con torsion (sic) de mas de cuatro horas no es viable. (Esta necrosado por falta de oxigeno).

(...)

"4. La cirugia (sic) en este paciente según el Dx y el cuadro clinico (sic) no estaba indicada en el momento que se revisó el paciente".

d) Consecuencias de la torsión testicular y de la orquiepididimitis:

En lo referente a las secuelas de estas patologías, los testigos interrogados al respecto se pronunciaron así:

El Doctor JORGE OSWALDO RESTREPO VILLA manifestó: "La pregunta es más de dominio de la especialidad, del Urólogo, pero algunas de las consecuencias de una torsión testicular podría ser la atrofia de un testículo, la atrofia o hipotrofia de un testículo." (folio 37).

Por su parte, el doctor MARIO AUGUSTO GIRALDO HENAO, sobre el tema  conceptuó:

"PREGUNTADO: DIGALE al Tribunal si la torción (sic) testicular produce atrofia testicular y en que consiste? CONTESTO: en la disminución del tamaño del testículo y una pérdida total de su tejido funcionante, tanto de secreción externa como interna." (folio 43).

"PREGUNTADO: Indiquele (sic) al Tribunal teniendo en cuenta que los testiculos (sic) biene (sic) por pares si la supresión de uno de ellos puede ocasionar limitaciones en la vida de relación de un individuo, por razones de complejo, por razones sicológico (sic)? CONTESTO: Hay que diferenciar desde el punto de vista funcional no tiene ningún problema porque el otro testículo suple totalmente la función del que se perdió. Desde el punto de vista estetico (sic) puede crear problema (sic) sicológicos, pero eso se puede suplir con la colocación de una prótesis (sic) y sicoterapia al paciente, quiere decir explicándole muy claramente porque (sic) se le pone su prótesis, como (sic) queda funcionando su otro testículo. No se puede dejar de lado que en un organo (sic) par único se pueden presentar riesgos al futuro de orden accidental o que el proceso del cual estamos hablando, se presente en ese orden por lo cual como lo dije inicialmente en este tipo de patología que es de orden congénito es necesario evaluar el otro testículo para aplicar los correctivos que esta patología requiere." (folio 44).

Debe anotarse que las declaraciones vertidas por los médicos Jorge Oswaldo Restrepo Villa (fl.s 34 a 37), Mario Augusto Giraldo Henao (fl.s 39 a 46), Luis Fernando Toro Villegas (fl.s 46 a 48) y Jesús de los Ríos Osorio (fl.s. 48 a 53) detentan el mismo valor probatorio del dictamen pericial rendido por los doctores Fabián Raigosa L. y Férez Flórez S. (folio 81), puesto que se trata de conceptos emitidos por profesionales de la medicina que tuvieron acceso directo (examen del paciente) o indirecto (revisión del expediente) a la información sobre la patología y tratamiento recibido por JUAN DAVID TORO OSORIO.       

No obstante lo anterior, en lo que respecta al médico urólogo Jesús de los Ríos surgen fundadas dudas sobre la objetividad de su declaración si tenemos en cuenta el interés directo que detenta en el resultado de la presente controversia, por tratarse de quien atendió al paciente en el servicio de urgencia del Instituto de Seguros Sociales, emitió un diagnóstico errado de la patología y ordenó un tratamiento ineficaz al joven TORO OSORIO.    

La Sala debe, igualmente, llamar la atención sobre la forma en que los peritos rindieron su dictamen dentro del proceso. Según la normatividad vigente, corresponde al juez resolver sobre la procedencia del dictamen y, una vez lo decreta, determinar los puntos sobre los cuales versará el concepto, de conformidad con el cuestionario aportado por las partes (artículo 236 num.2º, C. de P.C.).

En concordancia con la anterior norma, el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, señala:   

"ART.237.- Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así:

"(...)

"6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones."

En contraste con las disposiciones citadas, el dictamen pericial rendido dentro de la actuación es impreciso, deficiente en cuanto a su contenido pues ni siquiera se ocupó de absolver los interrogantes propuestos por la parte solicitante de la prueba (folios 15 y 16) y omisivo en cuanto a los fundamentos que le sirvieron de sustento.  

Efectuadas las anteriores advertencias referentes a la valoración de la prueba, procede, entonces, determinar en el caso concreto si la omisión y equivocación en el diagnóstico y tratamiento fue la causa eficiente para la producción del daño.   

4. Análisis de la responsabilidad de la entidad demandada:

La apreciación en conjunto del anterior material probatorio permite a la Sala arribar a las siguientes conclusiones:

1º. El joven JUAN DAVID TORO en horas de la madrugada del día 25 de junio de 1990 presentó dolor intenso y súbito en el testículo izquierdo, edema, eritema e inflamación (folio 4).

2º. Hacia las 2:30 p.m. del mismo 25 de junio, JUAN DAVID TORO OSORIO acudió al consultorio San Javier, entidad de carácter privado donde el médico Luis Fernando Toro le diagnosticó una probable torsión testicular (folio 4).

3º. Aproximadamente dos horas después, el menor ingresó al servicio de urgencias del I.S.S., en el que igualmente se conceptuó una posible torsión testicular por lo cual fue remitido de inmediato al especialista (folio 5).

4º. El doctor Jesús de los Ríos, Urólogo del I.S.S. que en la misma fecha examinó al menor TORO OSORIO, diagnosticó una orquiepididimitis y ordenó el consecuente tratamiento: Garamicina, bactrim, suspensorio, hielo local, antinflamatorios orales y reposo (folios 5 vuelto y 49).   

5º. Las manifestaciones sintomáticas de estas patologías  -torsión testicular y orquiepididimitis-  son similares, lo cual hace necesario acudir a exámenes especializados, de laboratorio clínico y ayudas técnicas apropiadas  para establecer de manera precisa y confiable el diagnóstico (folios 35 y 81) y, en último caso, debe apelarse a una intervención quirúrgica para tal fin.    

6º. De conformidad con los diversos conceptos médicos emitidos en el proceso, el tratamiento de la torsión testicular es básicamente quirúrgico (cirugía), mientras que el de la orquiepididimitis es farmacológico (antinflamatorios) y de medidas físicas (suspensorio, hielo, reposo).

7º. Las consecuencias de las patologías bajo estudio guardan una importante diferencia, pues mientras la torsión testicular no tratada oportunamente en la mayoría de los casos deriva en la atrofia o hipotrofia del testículo, la orquiepididimitis normalmente no lleva a la pérdida de este órgano.  

8º.  El joven JUAN DAVID TORO OSORIO el 25 de junio de 1990 sufrió una torsión testicular y no una orquiepididimitis, por lo tanto el diagnóstico del especialista del Instituto de Seguros Sociales fue errado, así como el tratamiento ordenado.

Evidenciado el error médico en el diagnóstico, debe interrogarse la Sala si de haber recibido el paciente una atención médica oportuna y adecuada a la patología padecida, se habría evitado la pérdida de su testículo izquierdo o si, por el contrario, cuando JUAN DAVID TORO acudió al I.S.S. ya era tardío el tratamiento quirúrgico e inevitable el daño.

Es conocido que en eventos como el presente indudablemente son crecientes las dificultades para efectuar un diagnóstico acertado, debido principalmente a que la consulta se surte cuando ya han transcurrido varias horas desde las primeras manifestaciones de la afección.

Esta circunstancia, sin embargo, en el caso concreto no excusa o atenúa la equivocación del galeno, por el contrario, denota negligencia y descuido de su parte en la atención del paciente puesto que se trata de un especialista en Urología, con conocimientos médico-científicos suficientes para entender que ante las dificultades diagnósticas debía servirse de exámenes especializados o de las ayudas técnicas necesarias para obtener un resultado certero.  

Más reprochable aún la errónea opinión del especialista del I.S.S. si tenemos en cuenta que la misma fue precedida de dos valoraciones médicas coincidentes en un diagnóstico probable de torsión testicular. Luego, en este caso, la complicación que adujo el doctor Jesús de los Ríos para identificar la patología, en realidad no era insuperable.

Así las cosas, para la Sala es claro que la pérdida del testículo izquierdo del joven JUAN DAVID TORO OSORIO se produjo porque el paciente no recibió tratamiento médico oportuno y adecuado.   

Aunque no existe unanimidad de criterios por parte de los profesionales que declararon en el proceso, en torno al plazo adecuado para  intervenir quirúrgicamente una vez surgen los síntomas de la torsión, sí existe coincidencia en cuanto a la prontitud con que debe abordarse el tratamiento de tal patología a través del procedimiento operatorio. Veamos:

El médico JOSÉ OSWALDO RESTREPO VILLA (folio 36) manifestó:

"Yo no podría asegurar en qué lapso de tiempo puede ocurrir un daño irreversible de un testículo luego de presentada la torsión testicular. Este tema o este asunto es más de dominio del Urólogo. Lo que uno vé (sic) en el medio es que ante la evidencia de que un paciente tiene torsión testicular se interviene lo más pronto posible." (Se subraya).

Al respecto, el médico MARIO GIRALDO HENAO conceptuó:

"PREGUNTADO: Diga médicamente que le puede señalar a usted la historia clínica que se le pone de presente emanada de los seguros sociales, en cuanto a la evolución que tuvo lo de Juan Luis Toro? Folios 5 y 6. CONTESTO: Si que este niño con 15 horas de evolución de dolor en

el testículo izquierdo y con la posibilidad de un diagnóstico de torsión testicular debio (sic) haber sido intervenido."  (Subraya la Sala). Fl. 40.

"PREGUNTADO: Dígale al Tribunal que término de tiempo se ha establecido científicamente o por simple experiencia profesional como límite máximo tolerable para practicar esta intervención quirurgica (sic) a partir del momento de su aparición? CONTESTO: En medicina no hay nada absoluto, mi experiencia me dice que entre las doce y las diez y ocho horas de haber aparecido el dolor agudo es necesario la intervención quirúrgica y en la gran mayoria (sic) de los casos es recuperable el testículo, no siempre ..." (Se subraya). Folio 42.

"...La torsión se dió (sic) desde el momento en que hubo el dolor, es recuperable en mi concepto (puede ser recuperable) hasta las 18 horas.". (Subrayado fuera de texto). Folio 45.

El médico urólogo JESÚS DE LOS RÍOS, emitió su opinión en los siguientes términos:

"El tratamiento indicado para la torción (sic) testicular antes de 6 u 8 horas de transcurridoes la fijación quirurgica (sic) del testiculo (sic), más de seis o (sic) ocho horas el testiculo (sic) está pérdido (sic)."  (Se subraya). Fl. 50.

Los expertos FABIAN RAIGOSA L. y FÉREZ FLÓREZ S., designados peritos dentro del proceso (folio 81), rindieron el siguiente concepto:

"2. El testiculo (sic) con torsion (sic) de mas de cuatro horas no es viable. (Esta necrosado por falta de oxigeno –sic-).

Salta a la vista la disimilitud existente sobre la oportunidad -en término de horas- para la práctica quirúrgica, la cual se ahonda al recurrir a la doctrina médica. Es así como en el Manual de Patología Quirúrgica, los médicos David C. Sabiston Jr. y H. Kim Lyerly(4)  indican:

"TORSIÓN. La torsión del cordón espermático se debe probablemente a la fijación excesivamente elevada de la túnica vaginal alrededor de la parte terminal del cordón, lo que hace que el testículo gire libremente dentro del compartimento, con una deformidad en "lengua acampanada". La torsión incompleta puede producir una estrangulación parcial cuyos efectos son reversibles si se realiza la intervención quirúrgica en las primeras 12 horas, mientras que la torsión grave con compromiso total de la vascularización produce una necrosis testicular a menos que se realice la intervención durante las primeras cuatro horas." (Se subraya).

En relación con esta patología, el Manual Merck de Diagnóstico y Terapéutica(5), aunque no señala un término para el tratamiento quirúrgico, enfatiza: "Se aconseja la intervención quirúrgica inmediata cuando se sospeche una torsión, pues la exploración antes de que transcurran algunas horas ofrece la única esperanza de salvar el testículo".

Es conveniente resaltar que estos últimos conceptos médicos se traen a colación únicamente para efectos de corroborar la información vertida a través de los medios probatorios debidamente recaudados en el proceso, más no como parte de ellos.

Entonces, con fundamento en el material probatorio recaudado, se tomará como término máximo dentro del cual debía efectuarse la intervención quirúrgica, con probabilidad de obtener resultados positivos en la reversión de los efectos de la patología, entre las cuatro y las 18 horas siguientes a la iniciación de los síntomas de la torsión; término que surge de la conciliación de todos los planteamientos médicos efectuados dentro del proceso, ninguno de los cuales es coincidente  pero tampoco descartable por haber sido emitidos por profesionales de la Medicina cuyo juicio, en la mayoría de los casos, emana de su experiencia.    

Señalados los límites temporales para el tratamiento de la torsión, dentro de los cuales existe la posibilidad de superar los efectos nocivos de la misma (entre las 4 y las 18 horas de iniciados los síntomas), encuentra la Sala que al momento de asistir el joven TORO OSORIO al servicio médico del Instituto de Seguros Sociales (dentro de las 15 horas siguientes a las primeras manifestaciones de la enfermedad) el procedimiento indicado era la práctica inmediata de la intervención quirúrgica encaminada a destorcer el órgano.

Esto no quiere significar que en ese lapso se encontrara garantizado el éxito de la operación, evitando los negativos resultados que hoy se conocen, pero sí implica que la inmediatez del tratamiento habría permitido intentar la recuperación de la irrigación sanguínea en el testículo, con posibilidades de salvar el órgano y no, como ocurrió, dejar avanzar hasta las últimas consecuencias la patología.   

En este orden de ideas, los elementos probatorios recaudados dan plena certidumbre a la Sala del incumplimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales de una importante obligación a su cargo, cual era la de dar el diagnóstico pertinente o, por lo menos, utilizar todos los medios a su alcance para lograrlo y adelantar el consecuente tratamiento. Aunque en materia médica siempre se aduce que tales obligaciones son de medio y no de resultado, pues la medicina no es una ciencia exacta, ellas, en cualquier caso, imponen al profesional el deber concreto de actuar con pericia, diligencia y cuidado, de conformidad con su especialidad y recursos.

Sobre este aspecto, la Corporación ha insistido en que lo que se exige a las entidades que tienen a su cargo la prestación de los servicios médicos no es evitar la muerte o la lesión del paciente, porque los resultados no dependen exclusivamente de la conducta médica; pero sí se les demanda aplicar todo el conocimiento y desplegar con diligencia toda la actividad requerida para recuperar la salud del enfermo, así finalmente este resultado no se obtenga.

     

Y son, precisamente, las anteriores razones las que permiten a la Sala declarar la responsabilidad por falla en el servicio médico del I.S.S., pues, sin dubitación alguna, existió una grave negligencia médica, eficiente en la producción del daño antijurídico, al dejar de aplicar las técnicas con que cuenta el medio científico para efectos de lograr un diagnóstico confiable, lo que generó error en el mismo, inadecuado tratamiento y degeneró en la pérdida parcial del órgano.

Como se expresó al inicio de las consideraciones, cuando la discusión sobre la responsabilidad estatal surge de la prestación del servicio de salud, el régimen aplicable es el de la falla presunta, en el cual, como ha tenido oportunidad de reiterar esta Corporación, se atenúa la carga probatoria para la parte actora, a quien le basta demostrar que recibió atención médica y que derivada de ella sufrió un daño, correspondiendo a la entidad demandada demostrar que actuó con la debida diligencia y cuidado para desligar su responsabilidad, dentro de los cánones de la especialidad y los recursos.

Sin embargo, en el evento que ocupa la atención de la Sala, se reitera, se hace innecesario acudir a dicha atenuación probatoria pues el material recaudado en el curso de la actuación demostró suficientemente  que el daño es producto de una falla del servicio -probada y comprobada-, derivada de la falta de diligencia del I.S.S. en la práctica de los exámenes necesarios para efectuar un diagnóstico acertado al joven JUAN DAVID TORO, omisión que lo llevó a un erróneo diagnóstico y, por supuesto, a un tratamiento equivocado e ineficaz, privando al paciente de la oportunidad de practicarse la intervención quirúrgica que constituía el único tratamiento potencialmente eficaz para la reversión de los efectos de la torsión testicular.

El análisis precedente indica que se encuentra probada la falla, ya explicada en el párrafo precedente; el daño, consistente en la disminución de las posibilidades de sanar del paciente,  y la relación de causalidad entre la actitud negligente y omisiva del I.S.S. y la lesión corporal del paciente.

4. Del perjuicio:

a. La Sala encuentra que en el proceso (folios 2 y 3) se acreditó la calidad invocada por los actores FRANCISCO JOSÉ TORO, NORA OSORIO ESCOBAR y JUAN DAVID TORO OSORIO, los dos primeros cónyuges entre sí y padres del último de los mencionados.

De igual forma, se demostró por medio de prueba testimonial los estrechos lazos familiares existentes entre los demandantes (folios 37 y 38), así como la angustia y aflicción que produjo en todos ellos la pérdida orgánica padecida por JUAN DAVID TORO (folios 54 a 57).  

Lo anterior permite el reconocimiento de la consecuente indemnización por los  perjuicios sufridos, aunque la tasación para cada uno de los actores se efectuará atendiendo el mayor o menor grado de afectación con el daño.

b. Conviene precisar que, de conformidad con la información médica proporcionada por los testigos, las consecuencias de la lesión sufrida por JUAN DAVID TORO OSORIO son de orden estético, mas no funcional.  

En estos términos, la atrofia significó para el afectado convivir con una deformación física debido a la reducción del tamaño de su testículo, que no afecta, de manera alguna, su capacidad sexual y reproductiva, por tratarse de un órgano par (folio 44).

c. En eventos como el que nos ocupa, la Sala ha aceptado que la conducta omisiva o negligente de la entidad, con la cual se disminuya notablemente la oportunidad de sobrevivir o de sanar del paciente, causa un daño cierto y actual y, por ende, indemnizable. Sobre este tema se ha expuesto lo siguiente:  

"... Y aunque dada la gravedad de la situación en ese momento, no podría asegurarse que la muerte del paciente no se hubiera producido, es indudable, en opinión de la Sala, que la conducta omisiva del hospital disminuyó notablemente sus oportunidades de sobrevivir.  En otras palabras, si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandada y la muerte del paciente, sí  está  claramente  acreditada aquélla que existe entre dicha actitud y la frustración de su chance de sobrevida.  Esta distinción es fundamental para enervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad.  Ésta se encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es la muerte, sino la disminución de probabilidades de sanar"(6).

En igual sentido la Sala expresó:   

"Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiese actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia,  que si el demandado hubiese  obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse.

La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sentencia dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo:

"Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una 'pérdida de una oportunidad...".

...

"En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir " (7)

(...)" (8)

Así las cosas, al haberse demostrado en el curso del proceso un daño cierto y actual, consistente, como ya se explicó, en la pérdida de la oportunidad de sanar de Juan David Toro, se abordará el tema de la indemnización del perjuicio:  

d. Perjuicios morales:

A título de indemnización del perjuicio moral, solicita la parte demandante para cada uno de los actores el valor equivalente a mil gramos de oro puro, al precio vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la actuación.

La tasación de la condena por este concepto se fijará teniendo en cuenta la inexistencia de daño funcional y la posibilidad de recuperar el aspecto normal del órgano, lo que disminuye sustancialmente el impacto negativo de la lesión. En este orden de ideas, en aplicación del principio de equidad y reparación integral del daño, se reconocerá en salarios mínimos legales mensuales el monto equivalente a 300 gramos de oro fino para el actor JUAN DAVID TORO OSORIO.

Este reconocimiento se efectúa atendiendo la nueva orientación de la Sala sobre la indemnización del daño moral(9), según la cual:

"En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

"Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

"Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

"Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000,oo), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción(...)".

Para dar cumplimiento a esta decisión se hará la conversión en salarios mínimos del valor que registra el gramo de oro para la fecha de esta providencia, el cual ascendía a la suma de $22.427.25.

S =22.427,25 x 300  = 21.77

              309.000

En consecuencia, el Instituto de Seguros Sociales pagará a favor de JUAN DAVID TORO OSORIO VEINTIUN PUNTO SETENTA Y SIETE  (21.77) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, por concepto de perjuicios morales, que a la fecha de esta sentencia equivalen a $6'726.930.

e. Daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de    existencia

Adicionalmente, pretende la parte actora le sea reconocido a JUAN DAVID TORO OSORIO, como indemnización del daño físico-fisiológico parcial ocasionado, la suma equivalente a 1000 gramos de oro.

En el hecho doce de la demanda se expone que "el joven JUAN DAVID deberá ser indemnizado por la pérdida parcial o limitación fisiológica y orgánica de su aparato reproductor, originada en la falta de la debida, oportuna y eficiente prestación del servicio asistencial que correspondía al I.S.S." (folio 14).

El concepto y los alcances de este perjuicio han sido precisados por la Corporación, en los siguientes términos(10):

"En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima – daño moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión – daño material –, "sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal"  

"Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada.  No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.  Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.

"De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general,  con  las  cosas  del  mundo.  En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

"Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible.  Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.

(...)".

En estas condiciones, la Sala encuentra debidamente acreditado que JUAN DAVID TORO padeció una pérdida parcial en su órgano sexual que afecta notablemente su apariencia y que, como consecuencia de ello, indefectiblemente, su vida de relación sufrirá alteraciones, como tuvo oportunidad de explicarlo el médico MARIO AUGUSTO GIRALDO HENAO en la declaración visible a folio  44 del expediente.    

Bajo este universo, se reconocerá al actor JUAN DAVID TORO OSORIO, a título de indemnización del perjuicio fisiológico -daño a la vida de relación- el equivalente en salarios mínimos a trescientos (300)  gramos de oro, previa la siguiente conversión:

S = 22.427.25 x 300 = 21.77

             309.000    

Así las cosas, el ISS pagará a favor del JUAN DAVID TORO OSORIO VEINTIUN PUNTO SETENTA Y SIETE (21.77) salarios mínimos legales mensuales por este concepto, que a la fecha de esta sentencia equivalen a $6'726.930.

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e. Perjuicios materiales:

 Se solicitó en el libelo introductorio condenar al I.S.S. a pagar a JUAN DAVID TORO OSORIO, por concepto de perjuicios materiales, "aquella suma de dinero que se establezca como valor de los gastos médico-asistenciales que sean necesarios efectuar (sic) para evitarle complicaciones futuras mayores, mantenerle su salud en buen estado e implantarle una prótesis" (folio 11).

Respecto de esta petición, se observa que dentro del material procesal no existen elementos de juicio suficientes que permitan a la Sala el reconocimiento de este perjuicio y la estimación del monto de la indemnización que por este concepto persigue la parte demandante.

Por otra parte, no debe perderse de vista que ya en esta  providencia se ha reconocido la indemnización del perjuicio fisiológico a favor de JUAN DAVID TORO, lo cual hace improcedente acceder a esta pretensión adicional.

Para la Sala es indudable que la reparación del daño debe ser plena, por lo tanto la indemnización no podrá ser inferior o superior al detrimento sufrido, siendo éste, precisamente, el fundamento para denegar el reconocimiento del perjuicio material pretendido, pues de hacerlo podría incurrir en una doble indemnización del daño que iría en contravía del fundamento constitucional, legal y jurisprudencial de estos procesos indemnizatorios .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y  por autoridad de la ley,   

                  

                                                        FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el seis (6) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Declárase al Instituto de Seguros Sociales administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados con la lesión sufrida por JUAN DAVID TORO OSORIO.

SEGUNDO: Condénase al Instituto de Seguros Sociales a pagar las siguientes condenas, a favor de JUAN DAVID TORO OSORIO:

                Por concepto de perjuicios morales VEINTIUN PUNTO SENTENTA Y CUATRO (21.77) salarios mínimos legales mensuales, que a la fecha de esta sentencia equivalen a la suma de SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($6'726.930).   

                 A título de indemnización del daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, VEINTIUN PUNTO SETENTA Y SIETE (21.77) salarios mínimos legales mensuales, que a la fecha de esta sentencia equivalen a la suma de SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($6.726.930.OO).

TERCERO. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. Dése cumplimiento a esta providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., para ello expídase copia de la sentencia con destinos a los interesados, precisando cual de ellas presta mérito ejecutivo, y por intermedio del apoderado que ha llevado la representación, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del C. de P.C. y en observancia del artículo 37 del decreto 359 de 1995.

QUINTO. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE               JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

     Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ              ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ        

                               GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

                    

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp.6654 de 1992, Actor:Fabiola Ariza

2 Consejo de estado, Sección Tercera. Sent.30 de julio de 1992. Exp.6897. C.P.Daniel suárez Hernández.

3 Consejo de estado, Sección Tercera. Sent.10 de febrero de 2000. Exp.11878.C.P.Alier E. Hernández E.

4 Sabiston – Lyerly, ob. cit., pág.761, Edit.Interamericana – McGraw - Hill

5 Ob. cit., pág.2304, Edit. Oceano/Centrum.

6 Consejo de Estado, Sección 3ª. Sent.10 de febrero de 2000, Exp.11878, C.P.Alier E. Hernández

7 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 10.755. C.P: Ricardo Hoyos Duque.

8 Consejo de Estado, Sección 3ª. Sent. junio 15/00. Exp.12.548. C.P: María Elena Giraldo Gómez

9 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sent.25 octubre de 2001. Exp.12953. C.P.Alier E. Hernández E.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sent.19 de julio de 2000. Exp.11.842. C.P.Alier E. Herrnández E.