SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Subcuenta de promoción de la salud: destinación de recursos. Programas de promoción y prevención masivos / SUBCUENTA DE PROMOCIÓN DE LA SALUD - Destinación de recursos. Programas de promoción y prevención masivos / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Competencias

De conformidad con los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad, participación y a las reglas de equidad, obligatoriedad y protección integral, a los cuales está sujeto el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar recursos de la subcuenta de Promoción de la Salud para desarrollar programas de promoción y prevención masivos, de alto impacto en salud pública, orientados a proteger a la totalidad de la población, incluida la adquisición de insumos críticos, biológicos e insecticidas, conforme a las prioridades establecidas por las autoridades competentes de salud.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 0549 de 1° de abril de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 1547

Actor: MINISTRO DE PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: Sistema General de Seguridad Social en Salud. Subcuenta de promoción de la salud. Destinación de recursos de la misma para programas de promoción y prevención masivos.

El señor Ministro de la Protección Social, con ocasión de inquietudes expresadas por la Contraloría General de la República sobre el tema,  formula a la Sala la siguiente Consulta:

"1.- ¿El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar recursos de la subcuenta de Promoción de la Salud para desarrollar programas de promoción y prevención masivos, de alto impacto en salud pública, orientados a proteger a la totalidad de la población, en conjunto con los recursos apropiados por el Ministerio de la Protección Social, y adquirir en tal virtud, insumos críticos, biológicos e insecticidas, entre otros?

2.- De no ser así; ¿qué población deberá beneficiarse de las acciones adelantadas con los recursos de la Subcuenta de Promoción y Prevención?

3.- ¿Podrían las acciones adelantadas con recursos de dicha subcuenta coincidir con aquellas adelantadas por el Plan de Atención Básica, PAB?

4.- De no ser así, ¿deben destinarse los recursos de la Subcuenta de Promoción de la Salud a acciones diferentes a aquellas adelantadas por el PAB, aún cuando no se considere que tienen el mayor impacto en la prevención de la enfermedad?

Luego de precisar los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud, se hace referencia a las características y financiación de los planes obligatorio de salud y de atención básica y a las subcuentas independientes de Fosyga, se expone que interesa aclarar el destino de los recursos de la subcuenta de promoción de la salud "pues existen interpretaciones en el sentido de que tales recursos, por tener el carácter parafiscal, sólo podrían utilizarse para brindar acciones o intervenciones de prevención para aquellas personas que contribuyen a su financiación, es decir exclusivamente para los afiliados al Régimen Contributivo de Salud, sin que resulte posible destinar parte de dichos recursos para brindar acciones de prevención a otra población que no paga la mencionada contribución parafiscal."

Advierte que la Contraloría General de la República manifestó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS  asignó recursos de la Subcuenta de Promoción y Prevención  del FOSYGA para el Plan de Atención Básica, lo cual, en sentir del organismo de Control, contraviene la parafiscalidad, definida en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, por cuanto esos recursos deben financiar los programas de promoción y prevención del grupo gravado con esta contribución-régimen contributivo-.

Después de hacer referencia a las sentencias C-546/94, C-577/95 y C-183/97 de la Corte Constitucional sobre parafiscalidad y el carácter de la cotización para la seguridad social, el señor Ministro concluye que no puede entenderse que los recursos parafiscales sólo puedan destinarse al beneficio individual y personal de quien los ha tributado, sino que debe entenderse que están destinados a favorecer al mismo sector que los tributa.

Agrega que la ley nada dijo sobre los destinatarios de los beneficios de la subcuenta de Promoción de la Salud de Fosyga pero que del contenido del artículo 222 de la ley 100 se desprende que "están destinados a promover la salud, a evitar la enfermedad, a prevenir, con la obvia intención de evitar el tratamiento posterior que se requerirá una vez se presenta la enfermedad". Anota, así mismo que estos recursos tienen por función complementar aquéllos apropiados para el Ministerio para financiar acciones de prevención que están contenidas en el PAB. Por tanto, las acciones del PAB y del POS en materia de prevención son comunes. Se trata de las mismas patologías  y  "resulta imposible, tratándose por ejemplo de campañas de educación realizadas en medios de comunicación masivos distinguir entre la población cotizante y la no cotizante";  agrega que es " apenas razonable que se utilicen ambas fuentes de financiamiento para adelantar las campañas masivas de educación, información y fomento" y que la prevención de la enfermedad se logra a través de éstas, en especial con cierto tipo de patologías como el sida y algunas de transmisión sexual y con otro tipo de acciones como el control de vectores y la vacunación.

Consideraciones de la Sala

Se consulta si el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS es competente para destinar recursos de la subcuenta de Promoción de la Salud en orden a desarrollar programas de promoción y prevención masivos, de alto impacto en salud pública, orientados a proteger a la totalidad de la población, conjuntamente con los recursos apropiados por el Ministerio de la Protección Social para el Plan de Atención Básica - PAB.

A fin de absolver la Consulta la Sala estudiará los siguientes temas: (i) naturaleza, características, afiliados y principios del Sistema de Seguridad Social en Salud; (ii) planes que comprende; (iii) financiación del Sistema y de la subcuenta de Promoción de la Salud; (iv) competencias del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; (v) Fosyga; (vi) Análisis del caso consultado - parafiscalidad de las cotizaciones y acciones adelantadas con los recursos de la subcuenta de Promoción que coinciden con las del PAB - ; (vii) conclusiones.

1. Sistema General de Seguridad Social en salud

1.1. Marco Constitucional

La Constitución Política, con el objeto de mejorar la calidad de vida de sus habitantes y asegurar un orden económico y social justo, de cumplir los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad y el bienestar general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella y apuntalar el cumplimiento de los deberes sociales del aquél y de los particulares,  con apoyo en un amplio espectro normativo  - preámbulo y artículos 2°, 43, 44, 46, 47, 48,  49, 50, 53, 54, 55, 78, 88, 300, 334, 335, 365, 366 -, garantiza a todos los colombianos la seguridad social, derecho inherente a la finalidad social del Estado,  para lo cual se implementan una serie de políticas, planes, programas, acciones, funciones - entre ellas algunas de control y vigilancia - que reflejan una clara intervención estatal.

El artículo 48 de la Carta dispone:

"La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante"

El servicio público esencial de salud, organizado, dirigido y reglamentado por el Estado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad - artículo 49 ibídem-, garantiza a todas las personas el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud, con la participación de la Nación, las entidades territoriales, los particulares y la comunidad. Resulta importante resaltar desde ya cómo el mismo precepto establece que "La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria ( y que ) toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad."

1.2. Marco normativo del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS

1.2.1. Definición

En desarrollo de este universo normativo la ley 100 de 1993 crea el sistema de seguridad social integra–, el cual se define en su preámbulo como "... el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad."

La concepción genérica de sistem

 implica un conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas que interactúan con un mismo propósit

, por manera que los alcances de cualquiera de estas actividades deben analizarse armónicamente dentro del contexto de tal noción. El objeto del sistema de seguridad social integral es el de "...garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten", quedando comprometidos en ello el Estado y la sociedad. - art 1°. -.

La prestación de este servicio corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, el cual tiene entre sus objetivos "garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral." - arts. 3° y 6.3 -. Así se asegura a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social - art. 3° -.

Específicamente el SGSSS –^v se define como servicio público obligatorio esencial - art. 4°, respecto de cual la ley 100 contempla y persigue:

1. como objetivo, regular el servicio público esencial de salud;
2. crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención.  - art. 152 -;
3. atender las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales - art. 170 - subrogado por el artículo 119 del decreto extraordinario 2150 de 1995 -;
4. el CNSSS hace parte de los Organismos de Dirección, Vigilancia y Control con los Ministerios de Salud y Trabaj y la Superintendencia Nacional en Salud–.

1.2.2. Características

Están contempladas en el artículo 156 y dentro de ellas, para efectos de la Consulta, cabe destacar las siguientes:

1. Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al SGSSS, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;
2. Todos los afiliados recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud;
3. Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al Sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y
4. vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad;
5. Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema;
6. El CNSSS es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema y sus decisiones son obligatorias.
7. Corresponde a los particulares aportar en proporción a su capacidad socioeconómica en los términos y bajo las condiciones previstas en la ley. (Destacó la Sala )

1.2.3. Participantes en el sistema

Según el artículo 157 todo colombiano participará en el servicio esencial de salud en su condición de afiliado al régimen contributivo o subsidiado o en forma temporal como participante vinculad.

1.2.4. Principios

Conforme a los artículos 48 y 49  de la C. P. y 2° de la ley 100, el servicio público esencial de seguridad social en salud se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El artículo 2° en cita además alude a los principios de integralidad, unidad y participación.

El principio  de universalidad consiste en "la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida". Este principio se encuentra ínsito en toda la ley y se materializa a través de distintos mecanismo–. Para efectos de la consulta conviene resaltar el artículo 154 literal d), según el cual la intervención estatal buscará principalmente: "lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país."

El principio de solidaridad que tiene apoyo constitucional en los artículos 1°, 13, 41, 46, 48, 49, 95.2  y  356 - modificado por el acto legislativo 1 de 1993, artículo 2° y por el acto legislativo 1 de 2001, artículo 2° -  lo define la ley 100 como "la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables." - art- 2° .

El principio de eficiencia, previsto constitucionalmente en los  artículos 48, 49, 267, 356 a) y b)  de la Constitución–, consiste en "la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente."- art. 2° ley 100 -.

A términos del artículo 2º de la ley 100, además de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, el  servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de  integralidad, unidad y participación, los cuales  define así:

"d. Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;

e. Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y

f. Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto."

Por su parte, el  artículo 153 ibídem

 establece, en armonía con los principios generales de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, que el servicio público de salud se rige además de las reglas rectoras de libre escogencia, autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calidad, por las de equidad, obligatoriedad y protección integral, en estos términos:

"1. Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

2. Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.

3. Protección integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud."  ( Destaca la Sala )

Para absolver la Consulta la Sala tendrá en cuenta, entonces, la naturaleza del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus características y, sobre todo, los principios y las reglas rectoras que lo inspiran, de manera que las conclusiones estarán mediadas por las interrelaciones de éstos con los demás componentes del sistema.

 2. Planes de beneficios

El artículo 2º del decreto 806 de 1998 dispone que al Estado le corresponde garantizar el conjunto de beneficios del servicio público esencial de la salud a toda la población colombiana, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud, y aclara: "Estos se agrupan en cinco tipos de planes diferentes a los cuales se accede  dependiendo de la  forma de participación en el Sistema, esto es, como afiliado cotizante, como afiliado beneficiario, como afiliado subsidiado, o como vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud". El artículo 3º ibídem indica que en el Sistema en mención, como servicio público esencial, existen únicamente los siguientes planes de beneficios:

1. Plan de Atención Básica en Salud - PAB.
2. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo - POS.

3.   Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado - POS-S

4.   Atención en accidentes de tránsito y eventos catastrófico.

Atención inicial de urgencia

1. .

1. 2.1 El POS en la ley 100 de 1993

1. " Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud" (...) "Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180 a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno."- art.156.c),e).
2. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud por parte de la Entidad Promotora de Salud respectiva a través de las Instituciones Prestadoras de servicios adscritas - art. 159 -;
3. "El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan." - art. 162, declarado condicionalmente exequible -.
4. El POS tiene cobertura familiar y señala sus beneficiarios - art. 163 -; cubre los servicios para las mujeres en estado de embarazo y  para los menores de un año - art. 166 .

El artículo 7º del decreto 806 de 1998 define el POS como "el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligadas a garantizar a sus afiliados las entidades Promotoras de Salud EPS, y Entidades Adaptadas EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. // Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e incluyen educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad en los diferentes niveles de complejidad, así como el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica."

Como se advierte, dentro de los contenidos del POS, que se financia con la UPC, se encuentran actividades de educación, información, fomento de la salud y prevención de la enfermedad de sus afiliados.

1. 2.2 Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado - POS-S

El artículo 156 de la ley 100 ordena que  "(...) j) Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al Sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad. Los recursos con que está financiado el régimen tiene distintas fuentes - cotizaciones, aportes fiscales de la Nación y de los entes territoriales -, detallados en el artículo 214 ibídem.

El POS-S "Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en el caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Subsidiado y que están obligadas a garantizar las Entidades Promotoras de Salud, las Empresas Solidarias de Salud y las Cajas de Compensación Familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del Régimen Subsidiado. // El contenido del Plan Subsidiado será definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud." - art. 13 dec. 806/98 –

De conformidad con el artículo 46 de la ley 715 de 2001 - "Competencias en salud pública" - se destina una parte de la UPC del régimen subsidiado para adelantar acciones de promoción y prevención.

1. 2.3 Plan de Atención Básica - PAB

1. Se concibe como  "(...) un plan cuyos contenidos son definidos por el Ministerio de Salud en desarrollo del artículo 49 de la Constitución Política, es de carácter obligatorio y gratuito, dirigido a todos los habitantes del territorio nacional, prestado directamente por el Estado y sus entidades territoriales o por particulares mediante contrato con el Estado." - art. 4º decreto 806 de 1998 .
2. Los términos en los cuales la atención básica en salud para todos los habitantes será gratuita y obligatoria los señala la ley - art. 49 de la C. P. -.
3. Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley, es materia de la intervención del Estado respecto del servicio público de la salud - art- 154.e) ley 100 -.

Corresponde al Ministerio de Salud definir un plan de atención básica "que complemente las acciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estará constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la información pública, la educación y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria.// La prestación del plan de atención básica será gratuita y obligatoria. La financiación de este plan será garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con recursos de los entes territoriales."– art. 165 ibídem

Sobre el tema, la ley 715 de 2001 atribuye a la Nación la potestad de "Definir las prioridades de la Nación y de las entidades territoriales en materia de salud pública y las acciones de obligatorio cumplimiento del Plan de Atención Básica PAB" - art. 42.12 -, a los departamentos, la potestad de "formular y ejecutar el Plan de Atención Básica departamental" –art. 43.3.4- y a los municipios la función de formular, ejecutar y evaluar el Plan de Atención Básica municipal - art. 44.3.1 -.

1. El artículo 46 ibídem señala: "Competencias en salud pública. (...) Los municipios y distritos deberán elaborar e incorporar al Plan de Atención Básica las acciones señaladas en el presente artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de la comunidad y bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud. A partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se girarán directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá cuando la evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria."
2. El decreto 1664 de 1994, aclarado por el decreto 1614 de 1995, al definir conceptos relacionados con el gasto en salud, precisa, en su artículo 3° que  "la atención básica está constituida por los programas y proyectos de salud pública y de servicios básicos dirigidos al conjunto de la población o, a los individuos, pero que tienen altas externalidades, que ejecuta el municipio, directamente o por contratación con terceros, con sus recursos o en concurrencia con otros niveles territoriales y la Nación."

1. 2.3.1 Reglamentación del PAB

La resolución 4288 de 1996 dictada por la Ministra de Salud - por la cual se define el PAB del SGSSS y se dictan otras disposiciones -, establece:

1. Definición: El PAB es un conjunto de actividades, intervenciones y procedimientos de : a) promoción de la salud, b) prevención de la enfermedad, c) vigilancia en salud pública y control de factores de riesgo dirigidos a la colectividad. - art. 3° -, actividades que, como se verá, coinciden con algunas de las previstas en el artículo 222 de la ley 100 y son financiadas con los recursos de la subcuenta de promoción de la salud.
2. Características:  Es gratuito, financiado con recursos públicos, sus acciones no están sujetas a períodos mínimos de cotización, copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación; obligatorio, pues el Estado garantiza la prestación de las acciones de PAB a toda la población como un derecho, independiente de su estado de afiliación o vinculación al SGSSS. El Plan es dirigido y administrado por el Estado - art. 4° ibídem -.     

Presupuesto y asignación de los recursos

1. –. Los recursos del PAB se llevarán a la subcuenta de promoción de los fondos departamentales, distritales y municipales de salud. En su defecto, para el caso de los departamentos y distritos y municipios no certificados a una subcuenta de la dirección seccional de salud correspondiente. Los recursos del PAB no formarán parte de los recursos ordinarios de las instituciones de prestación de servicios de salud (IPS) - art. 25.
2. Componentes del PAB  :  a) promoción de la salu–, b) prevención de la enfermeda, c) vigilancia en salud pública y control de factores de riesgo dirigidos a la colectivida. - art. 3° -.
3. Criterios de la definición de los contenidos del PAB. "Dentro del PAB se incluyen aquellas acciones de salud pública, mediante las cuales se busca garantizar un entorno sano, orientar y coordinar a la población para el mantenimiento de la salud, la prevención de la enfermedad y brindar el conocimiento sobre el uso oportuno y adecuado de los otros planes de atención. En la determinación de dichas acciones se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

"a) Cumplimiento de metas de salud pública nacionales y/o territoriales.

b) Impacto sobre las causas de enfermedad o muerte que representen una mayor pérdida de años de vida saludable o que son de alto riesgo para la colectividad.

c) Que generen externalidades positivas; es decir, un alto beneficio social.

d) Altamente costo - efectivas.

e) Focalizadas hacia las necesidades de la población más vulnerable.        Parágrafo. En todo caso deben ser ética y socialmente aceptables, tener eficacia        comprobada y para su ejecución disponerse de la tecnología apropiada." - art. 6° Ib -.–––

1. Administración del PAB. Responsabilidades de la nación y de las entidades territoriales. "Es responsabilidad y función del Ministerio de Salud a través de la Dirección General de Promoción y Prevención, la planeación, dirección y control del PAB nacional, y la coordinación y articulación de éste con los PAB  territoriales." (...) - art. 22 -.

La Sala destaca la identidad de algunas de las actividades o acciones que dentro del SGSSS se cumplen  con recursos fiscales y de los entes territoriales- PAB - con las previstas en la Subcuenta de promoción y prevención, cuyos alcances más adelante se precisarán.

3. Financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud

3.1 Principios constitucionales

1. "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella" - art. 48 -.
2. Corresponde al Estado, en materia de salud, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley - art. 49 -.
3. Son deberes de la persona y del ciudadano "9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad" –art. 95 -.
4. El Congreso establece contribuciones fiscales y, de manera excepcional, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley - art. 150.12 -.
5. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales - art. 267 - .
6. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud; las obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, se destinarán de forma preferente a los servicios de salud y educación - art. 336 -.
7. "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos." - art. 338 -.
8. La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación y agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva - art. 350 -.
9. Los recursos del Sistema General de Participaciones se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura. "Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios. (...) La ley reglamentará los criterios de distribución del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el sistema general de participaciones de éstas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios: a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad. b) Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa (...) Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos, y municipios se distribuirán por sectores que defina la le". - art. 356 modificado por los actos legislativos 1 de 1993 y 1 de 2002,  art. 2º -.

3.2 Marco de la ley 100 de 1993

1. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella y la intervención del Estado en la materia buscará cumplir tal cometido y garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social. - arts. 9º y 154.g)  y h) -.
2. Por cada persona afiliada y beneficiaria la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el CNSSS - art. 156.f) -.
3. Entre otras, son funciones de este Consejo: "1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado (...)  2. definir el monto de la cotización de los afiliados del Sistema, dentro de los limites previstos en el artículo 204 de esta Ley. 3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación (...).4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud." - art. 172 -.
4. En lo que toca con las cotizaciones que recaudan las entidades promotoras de salud las mismas pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salu.–art. 182-.
5. "Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud (...) los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. Parágrafo. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud . - art. 187 -
6. "En el Sistema General de Seguridad Social en Salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías - art. 201 -.
7. "La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.  Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. - art. 204 -.
8. Las EPS "recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por Capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a las Entidades Promotoras de Salud que así lo reporten"– art. 205 -.
9. Las EPS y las EAS garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el POS, del régimen contributivo, en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que le reconoce el SGSSS por concepto de UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el CNSSS - art. 8° dec. 806/98 -.

3.3 Financiación de la Subcuenta de promoción de la salud

Según el artículo 222 de la ley 100 esta subcuenta se financia con el  porcentaje definido por el CNSSS del total de los recaudos por cotización de que trata el artículo 204, el cual no podrá ser superior a un punto de la misma. Estos recursos son complementarios de las apropiaciones que haga el Ministerio de la Protección Social.

En este sentido el decreto 1283 de 1996, artículo 26, prescribe: "la subcuenta de promoción se financiará con un porcentaje de la cotización, definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que en ningún caso podrá ser superior a un punto de la cotización de los afiliados al régimen contributivo. Adicionalmente, el Consejo (...) podrá destinar a esta subcuenta, parte de los recursos que recauden las entidades promotoras de salud por concepto de pagos moderadores"

Y el artículo 27 ibídem contempla como recursos especiales de esta subcuenta los provenientes del impuesto social a las municiones y explosivos de que trata el artículo 224 de la ley 100 de 1993, destinados a la financiación de campañas de prevención de la violencia y de promoción de la convivencia pacífica a nivel nacional y territorial.

Así, la subcuenta de promoción se alimenta de recursos fiscales - el impuesto mencionado - y parafiscales con destinación específica - hasta un punto porcentual de la cotización de los afiliados al régimen contributivo y adicionalmente, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, podrá destinar a esta subcuenta, parte de los recursos que recauden las entidades promotoras de salud por concepto de cuotas moderadoras. - art. 26 decreto 1283/96 -.  

1. Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS

Según se vio, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conforme al artículo 155 de la ley 100 es un organismo de dirección vigilancia y control del  Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 156

 lo concibe como un  organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud y precisa que sus decisiones serán obligatorias y podrán ser revisadas periódicamente por el mismo Consejo. Las funciones que interesan a la Consulta son las previstas en el artículo 222, que tocan con la (i) definición del porcentaje del total de los recaudos por cotización que se destinarán a la financiación de la subcuenta de Promoción de la Salud - el cual no podrá ser superior a un punto de la cotización del régimen contributivo - y (ii) la destinación de recursos  para aquellas actividades consideradas por el Consejo como "de mayor impacto en la prevención de enfermedades".

1. Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA

Está previsto en el artículo 155 de la ley 100 como organismo de administración y financiación integrado al  sistema general de seguridad social en salud, encargado de recaudar las cotizaciones y con facultad para delegar esta función en las EPS - art. 156.d) -, que, además, debe garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley."- lit.l) ibídem - De manera enfática el artículo 218 señala que "El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos", mandato reiterado en el artículo 6° del decreto 1283 de 1996 .

A términos del artículo 219 el Fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes:

a) De compensación interna del régimen contributiv;

b) De solidaridad del régimen de subsidios en salu;

c) De promoción de la salu;

d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta Ley

Conforme se anotó, en la cuenta para la promoción de la salud se asignan recursos tomados del porcentaje de los recaudos por cotización destinados a actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad.

6. Análisis normativo frente al caso consultado.

La Organización Mundial de la Salud define la Salud como "un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y no simplemente como la ausencia de enfermedad; se asume  de  esta  forma  que  la  salud  es  también  un  fenómeno colectivo, vale decir, se

concibe como un proceso social.

. La salud en nuestro medio constituye un derecho irrenunciable y un fenómeno social integral, cuya regulación jurídica de manera necesaria es global y al efecto se adoptó un sistema para propiciar la atención gradual de todos los habitantes del territorio, aún de aquellos que estén en incapacidad económica para cotizar.

La reforma del SGSSS contenida en la ley 100, como se ha visto, implementó un modelo de seguridad social integral, solidario, universal y eficiente.

De este modo, en Colombia la seguridad social en salud es un servicio público esencial, de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, para garantizar a todos los habitantes el acceso a la promoción, protección y recuperación de la Salud. El Estado tiene la obligación de ampliar su cobertura, esto es, crear condiciones de acceso a toda la población y no es el único obligado, pues toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

El sistema general e integral de salud busca que todo colombiano participe en él aportando en proporción a su capacidad socioeconómica - cotizaciones -, en una práctica de mutua ayuda del más fuerte hacia el más débil y, precisamente, para posibilitar dentro de lo posible el cubrimiento a los que están en imposibilidad de efectuarlas - los más pobres y vulnerables -; también crea condiciones equitativas a través de la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos. Los subsidios se financian con recursos fiscales, de solidaridad e ingresos propios de los entes territoriales - art. 156.b) de la ley 100 -.

Guardando este esquema sistémico, de manera expresa se contempla como fuente de financiación de los menos favorecidos algunos  recursos parafiscales del Fondo de Solidaridad y Garantía, en cuantía de un punto de las cotizaciones del régimen contributivo en la subcuenta de solidaridad - arts. 156.j) y 221 - y de hasta un punto, según lo determine el CNSSS, en la subcuenta de Promoción.  

6.1. Parafiscalidad

 de las cotizaciones

El carácter parafiscal de las cotizaciones en salud y su destinación han sido estudiados por la Corte Constitucional reconociéndoles un perfil especial. Frente al caso concreto de los recursos parafiscales del SGSSS la Corte ha precisado:

Sentencia C- 577 de 1995 :

"12. La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de seguridad social en salud. (...)

 Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados. (...)

Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, (...)  Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. (...) pueden determinarse con fundamento en principios distributivos, de solidaridad, eficiencia, etc., con independencia del valor o precio del servicio que el Estado presta como contraprestación por el pago. (...) esta contribución corresponde al aporte de que trata el artículo 49 de la Carta, ya que se destina, precisamente, a financiar el servicio público de salud, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad (art. 152,153, y 154 de la Ley 100 de 1993) (...) por tratarse de un aporte al sistema general de seguridad social en salud, la tarifa de la cotización debe ser fijada conforme a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, tal como lo dispone el artículo 49 de la Carta. (...)

 

20. A la luz de las normas que integran la Ley 100 de 1993, la cotización en seguridad social se fija como mecanismo de recuperación de costos a efectos de financiar el sistema integral de solidaridad social en salud, bajo los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia (art. 153 Ley 100) (...) 

 

Dada la naturaleza de contribución parafiscal del tributo analizado, y bajo el entendido de que la función de la tarifa es la de contribuir a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, lo pertinente es que la Ley señale el sistema y el método para definir los costos del servicio de salud que presta el sistema y cuya financiación corresponde a los recursos provenientes de la cotización.

 

En punto al sistema, la Ley parcialmente demandada optó por señalar los factores que convergen en la determinación de los costos globales que han de ser sufragados por el conjunto de los recursos captados a través de la cotización, así como las reglas o principios básicos que deben tomarse en cuenta al momento de fijar la tarifa.

 

En efecto, en desarrollo de los principios de solidaridad y universalidad la Ley señala que la tarifa no puede superar el 12% de la base gravable de la cotización. Pero dentro de ese rango, la Ley establece un nuevo límite, al consagrar, en su artículo 9, que los recursos captados deben destinarse exclusivamente a sufragar los costos del sistema de salud. Para ello, la Ley establece los componentes de dichos costos, a fin de que la autoridad deba someterse a ellos al momento de determinar la tarifa. Así, la Ley establece que los recursos recaudados se deben contraer exclusivamente a absorber los costos de la prestación de los servicios de salud del plan de salud obligatorio, las licencias de maternidad y las incapacidades generadas en enfermedad general. Un porcentaje inferior a un punto de la cotización, estará destinado a financiar la subcuenta de las actividades de Promoción de Salud e investigación, y por último un punto de la cotización será trasladado al "Fondo de Solidaridad y Garantía" para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

En lo atinente al método o procedimiento para la determinación de los costos según las reglas y los componentes que se especifican en el sistema, la Ley señaló que la determinación del costo per cápita ponderado de los servicios de salud incluidos en el plan de salud obligatorio se hará conforme a los criterios técnicos y los parámetros comerciales que  consagra el artículo 182, los que se traducen en la llamada Unidad de Pago por Capitación. El costo de las licencias de maternidad y de las incapacidades generadas por enfermedad general, se efectuará teniendo en cuenta factores de imposible determinación previa, como el número de incapacitados y los emolumentos a los que, en cada caso y según las normas vigentes, haya lugar. De la misma manera, se determinó el porcentaje máximo que deberá ser destinado a la subcuenta de promoción en salud y el porcentaje fijo destinado a financiar el régimen subsidiado.

 

En suma, la Ley 100 establece los elementos fundamentales para definir los costos del servicio de salud del régimen contributivo que deberán ser sufragados por el monto de las cotizaciones y el porcentaje de este monto que debe destinarse a la financiación del régimen subsidiado y a la promoción de la salud pública.

 

Como la función de la tarifa se contrae a absorber los costos del servicio, lo fundamental para evitar la discrecionalidad de la administración, es que la Ley establezca los criterios y directrices que permitan determinar los costos - sistema - y el procedimiento para fijarlos - método -, requisitos que, por las razones anotadas, la Corte entiende cumplidos por la Ley 100 de 1993 en cuanto atañe a la tarifa de la cotización obligatoria  que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud".

Al exponer la razón de la exequibilidad del artículo 217 de la ley 100, que autoriza a las Cajas de Compensación Familiar para destinar el 5% de los recaudos del subsidio familiar - recurso parafiscal - para financiar el régimen de subsidios en salud, la Corte en la sentencia C- 183 de 1997 manifestó:

"Pero al respecto debe la Corte resaltar que no es una característica de la parafiscalidad la de que los sujetos pasivos de la contribución sean exactamente y de manera individual quienes reciban los beneficios derivados de la reinversión de los recursos captados.

La correspondencia que exige la parafiscalidad se establece entre sectores, no entre personas, de lo cual resulta que lo esencial no es que el contribuyente individualmente considerado reciba una retribución directa y proporcional al monto de su contribución, sino que el sector que contribuye sea simultáneamente aquél que se favorece con la destinación posterior de lo recaudado.

A la Corte no escapa, entonces, que la contribución parafiscal que establece el precepto demandado no se queda en el reducido ámbito de los trabajadores que cotizan a las cajas de compensación familiar sino que se proyecta hacia los beneficiarios del régimen subsidiado de salud, incluidos trabajadores independientes y no cotizantes en dichas entidades, pero ello no vicia de inconstitucionalidad el precepto. Por el contrario, se realiza por esa vía el principio general de solidaridad contemplado en el artículo 1 de la Carta (...).

Los impuestos, las tasas y las contribuciones, bien que éstas sean fiscales o parafiscales, tienen finalmente como propósito, que los justifica, el financiamiento de los gastos e inversiones que la comunidad requiere."

( Destacó la Sala )

Así las cosas, el alcance de la noción de parafiscalidad, conforme a los elementos que informan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, dada la especificidad y las finalidades del mismo asume un perfil especial por la destinación. El cuerpo normativo del Sistema por sus propiedades intrínsecas, tiene por eje el principio de unidad alrededor del cual se integran los objetivos dispuestos por la ley y al cual se articulan las restantes características: universalidad, solidaridad, eficiencia, integralidad, equidad, obligatoriedad y protección integral.

Cabe destacar que a términos del artículo 338 de la Carta los órganos de representación pueden autorizar a las autoridades para fijar las tarifas de las tasas y contribuciones, como recuperación de los costos de los servicios prestados o participación en los beneficios que les proporcionen "pero el sistema y el método para definir (los) costos y beneficios, y la forma de hacer su  reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos", atribución desarrollada por el legislador en la distribución de los recursos provenientes de las cotizaciones, mediante la destinación en la forma prevista en el artículo 222 de la ley 100.

Además, como se desprende de la doctrina constitucional los recursos parafiscales no tienen - de manera absoluta - una destinación exclusiva en beneficio de los afiliados que los aportan, pues cuando se trata de la promoción de la salud pública - atención común a toda la  población -, una parte de ellos puede ser utilizada colectivamente en la forma que lo dispuso el legislador en el artículo citado. A la par con fundamento en la solidaridad y en la equidad - quien cuenta con posibilidades económicas debe contribuir obligatoriamente a financiar el sistema "en la medida de su capacidad" -  el  legislador en el artículo 165 ibídem hizo una enumeración no taxativa de los rubros que alimentan el plan de atención básica y dispuso de hasta un punto de las cotizaciones con destino a actividades que se enmarcan de forma obvia dentro de la noción de lo colectivo en salubridad.

Por tanto, bien podía el legislador disponer que parte de las cotizaciones del régimen contributivo se dediquen a la atención de las necesidades colectivas de salubridad pública, con el fin primordial - entre otros - de ampliar la cobertura de los servicios de salud de forma progresiva a todos los habitantes del territorio nacional, especialmente en actividades de promoción y prevención, razón por la cual el sujeto pasivo de la contribución no es indefectiblemente su único beneficiario.

6.2 Lo colectivo en el PAB y en las actividades propias que deben cumplirse con los recursos provenientes de cotizaciones de la Subcuenta de Promoción.

Precisa la Sala que las actividades de promoción y prevención de la Salud para los afiliados al sistema están cubiertas tanto en el POS como en el POS-S. En efecto, el POS garantiza a la población afiliada al sistema un paquete integral de servicios (promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y medicamentos - arts. 156.c) y 162). En estas condiciones las referidas actividades de promoción y prevención han sido cumplidas por las EPS y las ARS; a partir de la vigencia de la  ley 715 las entidades territoriales entran a prestarlas en el POS-S.  La financiación se cumple con un porcentaje o proporción de la UPC, el cual se debe manejar de manera eficiente

'' . Ello se desprende del análisis sistemático de los artículos  156.f), 162, 179 y 182 de la ley 100 y 46 de la ley 715, del siguiente tenor:  

Artículo 46 de la ley 715 de 2001:

"Competencias en salud pública. (...) Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado–––. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptúase de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas." –

Ley 100:

"Artículo 156. Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: (...) c) Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en Salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva (...) denominado plan obligatorio de salud. (...) f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el consejo nacional de seguridad social en salud; (...)

Artículo 162. Plan de Salud Obligatorio. El sistema general de seguridad social de salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.(...)

Artículo 179. Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. (...)

Artículo 182. De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de salud obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

En este sentido, en la sentencia SU-  480 de 1997 la Corte señaló:

"El Estado está obligado a prestar el plan de atención básica en salud y las EPS, especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, dentro de los parámetros que el mismo Estado ha fijado."

A su vez, el sistema previó - artículo 222 de la ley 100 - la asignación de una parte de la cotización del régimen contributivo a la financiación de las referidas actividades y de las de educación y fomento de la salud en beneficio de la colectividad en general, dado que, se reitera, los afiliados al sistema se encuentran cubiertos a través de sus respectivos planes.

Prescribe el artículo 222 :

"Financiación de la subcuenta de promoción de la salud. Para la financiación de las actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria  de la enfermedad

, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá el porcentaje del total de los recaudos por cotización de que trata el artículo 204 que se destinará a este fin, el cual no podrá ser superior a un punto de la cotización del régimen contributivo de que trata el artículo 204 de la presente Ley. Estos recursos serán complementarios de las apropiaciones que haga el Ministerio de Salud para tal efecto.

Los recursos previstos en el presente artículo se podrán destinar al pago de las actividades que realicen las Entidades Promotoras de Salud y que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud considere son las que mayor impacto tienen en la prevención de enfermedades."

Los recursos de que trata esta norma - inciso primero - son administrados por el CNSSS y están  destinados a las actividades fijadas por la ley, cuyo alcance es colectivo.

Ahora, para efectos de la Consulta, es necesario distinguir dos clases de complementariedades: a) la del PAB que completa las acciones del POS y las de saneamiento ambiental - art. 165  , cuyo énfasis se centra en lo colectivo y/o en el plano individual cuando se trate de altas externalidades, y b) la de los recursos de la subcuenta de promoción - inciso primero art. 222 - que son complementarios de las apropiaciones que haga el Ministerio de Salud para tal efecto.

Así la normatividad analizada y la doctrina constitucional permiten concluir que los recursos de la subcuenta de promoción y los asignados para atender el PAB, en consideración a la destinación legal, pueden ser utilizados para adelantar campañas dirigidas directamente a la colectividad o a los individuos siempre que tengan altas externalidades, por tratarse, en este último caso, de prevenir factores de riesgo que pueden comprometer potencialmente la salubridad pública. Dada la finalidad de las acciones y actividades - promoción y prevención - que deben cumplirse con los recursos en mención, la destinación legal de los mismos permite concluir que tal como acontece con el plan de atención básica, la inversión de los provenientes de la subcuenta de promoción  debe representar servicios gratuitos para la población, para de esta manera optimizar beneficios, sin distinción por la calidad de usuario o no, cumpliendo así  el propósito de universalidad e igualdad en la prestación del servicio de salud.  

Lo expuesto encuentra además respaldo en las nociones de bienes meritorios y de externalidades, que juegan un papel primordial dentro del SGSSS que, como se vio, busca garantizar un estado de bienestar físico, social y espiritual a los seres humanos en orden al desarrollo máximo de su potencial.

Los bienes meritorios son entendidos como "aquellos cuyo consumo produce un efecto social mayor que el beneficio del individuo que lo consume. Por ejemplo, los servicios de planificación familiar, las vacunaciones, el control de las enfermedades de transmisión sexual,  la  educación  para  el   control  de  los   accidentes  de  tránsito,  los servicios de emergencia para trauma.

Por otra parte, conforme con lo expresado en Acuerdos por el CNSSS existen enfermedades transmitidas por vectores (malaria, dengue, fiebre amarilla leishmaniasis y tripanosomiasis americana) y enfermedades inmunoprevenibles (poliomielitis, sarampión, rubeóla, parotiditis, tosferina, tétanos, tuberculosis, infecciones por hemófilos influenza y fiebre amarilla), patologías que, además, por su alta transmisibilidad  que se asocia con un elevado riesgo o  poder epidémico, y/o por su capacidad de producir grandes externalidades negativas, constituyen en Colombia un grave problema de salud pública y cuya problemática se relaciona "con diversos determinantes sociales, culturales y económicos como: los conflictos sociales, las migraciones de susceptibles o reservorios a las zonas con transmisión activa, la inequidad social y la insuficiencia de servicios básicos adecuados, así como los cambios en la prestación de los servicios de salud que determinan actualmente una situación coyuntural en el control de estos eventos".

Por tanto en presencia de problemas agudos de salud pública, se requiere la adopción de acciones, intervenciones y procedimientos dirigidos a la totalidad de individuos que conforman la colectividad, que se enmarquen dentro del campo de la promoción y de la prevención. De esta manera resulta imperiosa la adopción de acciones, intervenciones, actividades dirigidas a la generalidad de los habitantes - colectividad - o a los individuos que tienen altas externalidades y efectos colaterales sobre el conjunto de la población. Dentro del Plan de Atención Básica se incluyen., entre otros, "programas y proyectos de vacunaciones, desparasitaciones y fluorización, planificación familiar y suplementos nutricionales a la mujer embarazada y al niño menor de un año, así como prevención primaria y detección precoz de enfermedades transmisibles tales como tuberculosis, lepra, malaria, leishmaniasis y SIDA." -decreto 1891 de 1994, aclarado por el decreto 1623 de 1995.

Ahora bien, las actividades que pueden ser atendidas con los recursos a que hace referencia el inciso primero del artículo 222 son las allí mencionadas, como ya se advirtió.

En estas condiciones, no obstante que los recursos se administran por el FOSYGA en subcuentas separadas, lo cual implica un manejo presupuestal independiente - respecto del aspecto operativo de financiación, es pertinente señalar que cada subcuenta tiene en la ley 100 una destinación especial -, ello no impide que ante la naturaleza y contenido de las acciones propias del PAB y de las afines que deben ser cubiertas por la subcuenta de promoción, también dirigidas a la totalidad de la población, se puedan adelantar campañas nacionales masivas financiadas con esta clase de recursos, atendiendo la destinación legal y reglamentaria.

De este modo la parte final del inciso primero del artículo 222 dispone que los recursos de la subcuenta de promoción de la salud son "complementarios de las apropiaciones que haga el Ministerio de Salud para tal efecto", pues se trata de acciones y actividades, en ambos casos, destinadas a la colectividad en general, en el sentido de la totalidad de la población para los fines señalados por el legislador.

A propósito del tema la sentencia C- 183 de 1997 precisa:

"...las contribuciones, bien que éstas sean fiscales o parafiscales, tienen finalmente como propósito, que las justifica, el financiamiento de los gastos e inversiones que la comunidad requiere. No todos los recursos públicos pertenecen al Estado y, en el caso de los de origen parafiscal –(que) son públicos mas no ingresan al fisco- (...) Por su naturaleza y funciones, tales rentas están afectadas a una finalidad, que es la que, según la ley correspondiente, les dio origen, y que justifica su recaudo."

En consecuencia corresponde determinar al CNSSS, en su condición de administrador del Fosyga - art. 2°, 172.12 y 218, inciso final, de la ley 100 –, los criterios de utilización y distribución de los recursos del Fondo, en coordinación con el Ministerio de la Protección Social - arts. 165, 173.1 y 5, y 222 -.

El artículo 8º del derogado decreto 1938 de 1994 al regular la financiación del PAB, disponía que "la prestación de las actividades, intervenciones y procedimientos definidos en el Plan de Atención Básica en Salud será financiada con recursos del situado fiscal destinados al fomento de la salud y prevención de la enfermedad, con los recursos fiscales derivados de los programas nacionales del Ministerio de Salud (...) (y los) que para el efecto destinen los departamentos, distritos y municipios". Además se refería, de manera expresa, a los recursos de "la subcuenta de Promoción del Fondo de Solidaridad y Garantía", lo que mostraba la integralidad del sistema en la cobertura de las acciones de promoción y prevención en todos los niveles. La nueva norma, artículo 6° del decreto 806 de 199

, ya no hace referencia a los recursos de esta subcuenta, lo que no es necesario en atención a la destinación cierta de los recursos a las actividades señaladas y su complementariedad respecto de los asignados al PAB, dirigidos estos a la colectividad entera, particularmente a la no afiliada al sistema. La población que si lo está, no obstante estar cubierta por el respectivo plan, se beneficiada de las campañas masivas que adelante el Ministerio de la Protección Social de acuerdo con los criterios de utilización y distribución de los recursos determinados por el CNSSS.

En la sentencia C- 183 de 1997, ya citada, la Corte  manifestó:

"'A nadie se oculta, entonces, que si bien la seguridad  social -materia prevaleciente en la Ley 100 de 1993 - se presenta como objeto de labor legislativa fácilmente separable de la que implica el poder de imposición del Estado, pueden vincularse desde el punto de vista material cuando, como en el proceso presente, se aprecia que, para el adecuado e integral cumplimiento de los cometidos sociales subyacentes a esa normatividad, son indispensables la canalización de recursos y el arbitrio rentístico, lo que, dentro de un sistema ordenado y previamente concebido por el legislador, aconseja el uso de las atribuciones constitucionales del Congreso para incorporar, en un solo haz normativo, las reglas que, a su juicio, son aptas para la finalidad propuesta, como ocurre con el Fondo de Solidaridad creado y con la necesaria referencia a las fuentes que lo alimentan (...)' (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-390 del 22 de agosto de 1996, ya citada). (...)

"Por otra parte, resulta perfectamente adecuado al objeto de una ley de seguridad social señalar la forma en que las cajas de compensación familiar deben vincularse al sistema, canalizando así una porción de sus recursos hacia las finalidades de aquélla."

6.3. Actividades de la subcuenta de promoción de la salud que coinciden por su finalidad con las del PAB

Según el artículo 222 de la ley 100 la subcuenta de promoción de la salud financia las  actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria  de la enfermedad

  

El siguiente cuadro ilustra de mejor manera las acciones del Plan de Atención Básica - art. 165 de la ley 100 - que coinciden con las financiadas con los recursos de hasta un punto de la cotización del régimen contributivo que hacen parte de la subcuenta de promoción de la Salud - art. 222 ibídem -:

Plan de Atención Básica

Subcuenta de promoción de la Salud

Actividades - art. 165 ley 100 - : intervenciones dirigidas de forma directa a la colectividad o a los individuos pero que tienes altas externalidades, tales  como : información pública, educación fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria.

Actividades - art. 222 ley 100 -:    1) información     educación    fomento de la salud 2) prevención secundaria y terciaria  de la enfermedad

Como se advierte: a) existe coincidencia de algunas de las acciones propias del PAB con las financiadas con recursos de la Subcuenta de la Promoción de la Salud, particularmente en lo que toca con información pública, educación y promoción y fomento, b) existe identidad en cuanto al destinatario de los recursos: la colectividad en general.

 

El artículo 2.5 del Acuerdo 008 de 1994 proferido por el CNSSS, definió la promoción y fomento de la salud en el POS como "aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención de carácter educativo e informativo, individual o colectivo, tendientes a crear o reforzar conductas y estilos de vida saludables y a modificar o suprimir aquellas que no lo sean; a informar sobre riesgos, factores, protectores, enfermedades, servicios de salud, derechos y deberes de los ciudadanos en salud, como también a promover y estimular la participación social en el manejo y solución de sus problemas."

También existe articulación en lo relacionado con la prevención de la enfermedad. Así, las campañas nacionales de prevención son un componente del PAB y la prevención secundaria y terciaria, lo son de la subcuenta de promoción de la salud.  El artículo 2° del Acuerdo 008 en cita en sus numerales 6°,7°,8° y 9° define la prevención primaria, secundaria y terciaria de la enfermedad en estos término–

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"6. Prevención de la enfermedad: Son aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención cuya finalidad es actuar sobre los factores de riesgo o condiciones específicas presentes en el individuo, la comunidad o el medio ambiente, que determinan la aparición de la enfermedad.

7. Prevención primaria: Actividades dirigidas al individuo que buscan reducir el riesgo de un evento de enfermedad, mediante la disminución del nivel de los factores de riesgo o de la probabilidad de su ocurrencia.

8. Prevención secundaria: Actividades que van orientadas a una detección temprana, oportuna y efectiva de la enfermedad o a reducir su duración.

9. Prevención terciaria: Actividades que van orientadas a reducir y minimizar el sufrimiento, la duración, la incapacidad y las secuelas de la enfermedad, lo mismo que a promover la adaptación a condiciones irremediables."

La enumeración del artículo 165 de la ley 100 en cuanto a las acciones e intervenciones es enunciativa –se repite- y coincide con algunos de los contenidos y finalidades de la subcuenta de promoción, concomitancia que destaca la complementariedad de las acciones dirigidas de forma directa a la colectividad en su conjunto o las intervenciones que orientadas a los individuos representan altas externalidade. Este último concepto implica que en desarrollo de los principios de protección integral, universalidad, solidaridad  y de la regla rectora de equidad, la ausencia de cotización no impide acceder a los servicios de

promoción de la salud y prevención de la enfermedad, por cuanto teleológicamente el sistema general de salud supone que aquél debe prestarse aunque no se haya pagado por él –cotizaciones- en estos casos. En consecuencia, no resulta cierto, dentro del esquema propuesto, que sólo quien cotiza tiene derecho al servicio.

De otro lado, se destaca que de la definición que trae el artículo 165 de la ley 100 se desprende que el PAB complementa las acciones previstas en el POS, lo cual implica que las acciones de uno y otro plan se integran, están enfocados hacia una misma dirección, con sujeción a los principios a los que se ha hecho referencia. Al ser ello así lo que existe es una integración de contenidos, políticas y recursos para unos mismos efectos  y por ello el hecho de que se apliquen recursos de la subcuenta de promoción de salud para desarrollar programas de promoción y prevención masivos, no implica que se estén destinando recursos a fines diferentes a los señalados por el legislador.

7. Conclusiones

Son participantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud -que persigue cubrir a la totalidad de la población- los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado y los vinculados temporales –art. 157 ley 100-. La población deberá acceder al sistema gradualmente, razón por la cual la ampliación de cobertura es su propósito permanente –principio de universalidad––-

La parte de la cotización destinada a nutrir las subcuentas de promoción y solidaridad del Fosyga es una contribución parafiscal que no siempre engendra una compensación inmediata en beneficio de quien la efectúa. En virtud de los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad, participación y de las reglas rectoras de equidad, obligatoriedad y protección integral, debe favorecerse toda la comunidad, incluidos eventualmente los afiliados directos.

Por ello, la Sala considera que la interpretación más acorde con el ordenamiento jurídico permite concluir que, de manera complementaria, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 222 de la ley 100, puede destinar recursos de la subcuenta de Promoción de la Salud conjuntamente con los apropiados por el Ministerio de la Protección dentro del Plan de Atención Básica, para desarrollar programas de promoción y prevención masivos dirigidos a proteger a la totalidad de la población.

Dentro del marco constitucional y legal señalado, visualizando la unidad de los principios, reglas y relaciones interdependientes de las instituciones  que informan e integran el sistema, ha de entenderse que la cotización en el porcentaje destinado a la subcuenta de promoción es una contribución de los particulares para el financiamiento de gastos en materia de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, que genera condiciones equitativas y justas al garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos, al tiempo que  fomenta la práctica de la mutua ayuda, procurando la atención en salud no sólo de los cotizantes - quienes contribuyen al financiamiento del sistema - sino de toda la comunidad - arts. 95 C.P. y 156. j) y  l), 160, 161, 165, 222  de la ley 100 - .

Para efectos de la inversión de los recursos provenientes de la Subcuenta de Promoción, la Sala reitera que la dirección y coordinación del Sistema de seguridad social integral está a cargo del Estado mediante el ordenamiento de las instituciones y recursos previstos, con el fin de alcanzar los objetivos señalados en la ley ( arts 5° y 6° ley 100 ).

A su vez, uno de los objetivos específicos del SGSSS es el de "regular el servicio público esencial de salud" ( art. 152 Ibídem ) sistema orientado y regulado por el Presidente de la República y el Ministerio de la Protección Social, el cual  "atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el Plan de Desarrollo Económico y Social y los planes territoriales..."( art. 170 Ibid. Subrogado por el 119 del decreto 2150/95 ). En este orden de ideas, el alcance y el contenido de las actividades de educación, información y fomento a que alude el artículo 222 serán definidas por las autoridades de salud competentes, las que establecerán las prioridades en salud pública conforme a los planes estratégicos de salud, que han de articularse con el Plan de desarrollo - Plan sectorial de salud -. Sin embargo, aunque las actividades y las acciones en salud son necesariamente planificadas y de ello da cuenta la regulación detallada de cada una de ellas, tal realidad no impediría que ante situaciones excepcionales que amenacen la salud pública, como aconteció en época reciente ante el conato de una epidemia de fiebre amarilla, el gobierno puede acceder a los recursos suficientes - incluidos los de la Subcuenta de Promoción - para conjurar el peligro apartándose de las prioridades preestablecidas y fijando las que la coyuntura imponga.

La Sala responde

De conformidad con los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad, participación y a las reglas de equidad, obligatoriedad y protección integral, a los cuales está sujeto el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar recursos de la subcuenta de Promoción de la Salud para desarrollar programas de promoción y prevención masivos, de alto impacto en salud pública, orientados a proteger a la totalidad de la población, incluida la adquisición de insumos críticos, biológicos e insecticidas, conforme a las prioridades establecidas por las autoridades competentes de salud.

Transcríbase al señor Ministro de la Protección Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE             GUSTAVO APONTE SANTOS

Presidente de la Sala        

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI              AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

                                                                                      

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala