CONCEPTO 168053 DE 2022
(julio 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE EDUCACIÓN
Radicación relacionada: 2022-ER-414371
Bogotá, D.C.
| Asunto: | Concepto sobre posibilidad de que instituciones de educación superior sean controlantes de sociedades comerciales |
Saludo,
De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado 2022-ER-414371, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
1. Objeto
“1. Si bien es claro que las Instituciones de Educación Superior no pueden obrar como subordinada ni parte de un grupo empresarial, se infiere que una IES tampoco puede ser una matriz, subsidiaria o controlante, razón por la cual se solicita a la entidad confirmar que las IES en virtud de la normativa no pueden ser matriz o controlante, en virtud de su carácter y de su naturaleza jurídica conforme a la Ley 30 de 1992 y demás normativa concordante.
2. Adicionalmente y en caso que, contrario a lo manifestado, sea posible que una IES funja como matriz o controlante, solicito a la entidad se me informe si existe la obligación legal de declarar dicha situación ante la Cámara de Comercio, aún cuando las IES no están obligadas por ley a tener registro mercantil ante ninguna Cámara de Comercio del país.
Aún más cuando es el Ministerio de Educación, quien, por ley, realiza la inspección y vigilancia de las IES y es la entidad respecto de la cual las IES deben reportar su información financiera y patrimonial.” [SIC]
2. Consulta
Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.
Bajo ese entendido, este concepto estará encaminado a dar respuesta a los interrogantes incluidos en su consulta.
A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales con respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.
3. Marco Jurídico
3.1. Código de Comercio.
3.2. Ley 30 de 1992.
3.3. Ley 1740 de 2014.
3.4. Ley 1838 de 2017.
3.5. Decreto 1075 de 2015.
3.6. Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2017.
3.7. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-089473 del 18 de mayo de 2016.
4. Análisis
Los artículos 260 y 261 del Código de Comercio establecen lo relacionado con la subordinación de la siguiente manera:
“Artículo 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
Artículo 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
Parágrafo 1. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. (…)” (Negrita fuera del texto)
De acuerdo con lo anterior, el control sobre una sociedad puede ser ejercido por personas jurídicas de naturaleza no societaria. La Superintendencia de Sociedades lo ha manifestado así en el Oficio 220- 089473 del 18 de mayo de 2016:
“Para los fines de su inquietud es preciso remitirse al artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, de acuerdo con el cual se tiene que una sociedad será subordinada o controlada, cuando su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. El control puede ejercerse de manera directa, caso en el cual la controlada se llamará filial; pero si lo ejerce de manera indirecta, esto es, con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, se denominará subsidiaria.
Así las cosas, resulta claro que sólo las sociedades tienen la virtualidad de ser filiales o subsidiarias, puesto que la condición exigida por la norma es que se trate de una sociedad. En este sentido las asociaciones mutuales, por no ostentar tal carácter, no pueden ser subordinadas en la condición de filiales ni como subsidiarias. Sin embargo, lo mismo no puede decirse de la controlante, toda vez que respecto de ella, no hizo ninguna precisión el legislador en cuanto a su naturaleza. Luego, en efecto, pueden ser controlantes las personas naturales o jurídicas de cualquier índole, como las asociaciones, fundaciones o corporaciones.” (Negrita fuera del texto)
En ese sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 30 de 1992 en relación con la naturaleza jurídica de las instituciones privadas de educación superior:
“Artículo 98. Las instituciones privadas de Educación Superior deben ser personas jurídicas de utilidad común, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones, fundaciones o instituciones de economía solidaria.” (Negrita fuera del texto)
Adicionalmente, de la normativa educativa no se desprende una prohibición frente a la posibilidad de que las instituciones de educación superior tengan algún tipo de participación en sociedades comerciales.
No obstante, es necesario tener en cuenta ciertas condiciones para que se efectúe dicha participación. En primer lugar, cualquier ganancia que reciba la institución de educación superior se debe reinvertir en el desarrollo de su objeto. La Corte Constitucional lo ha aclarado de la siguiente manera en la sentencia C-284 de 2017:
“Las IES son personas jurídicas que pueden ejercer derechos, contraer obligaciones y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto. En relación con las organizaciones sin ánimo de lucro, la sentencia C-287 de 2012, se afirmó sobre su alcance:
“Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación.
Se debe precisar, que el ánimo de lucro no se relaciona con las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les otorgue, de manera que lo que diferencia a una entidad sin ánimo de lucro de una que si lo tiene, es que las utilidades no pueden ser repartidas a sus miembros cuando se retiran, ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se liquida. Sobre este aspecto, esta Corte ha precisado que “la ausencia del ánimo de lucro se predica de las personas que son miembros de una asociación o corporación, pero no de ésta en sí misma considerada.” Por su parte el Consejo de Estado ha sostenido que “el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que los genera. Este criterio ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.”
Como su nombre lo indica, las IES no oficiales organizadas sin ánimo de lucro no tienen como finalidad el reparto, entre los asociados, de las utilidades que se generen en desarrollo de su objeto social, sino engrandecer su propio patrimonio para el cumplimiento de sus metas y objetivos que, por lo general, son de beneficio social, bien sea encaminado hacia un grupo determinado de personas o hacia la comunidad en general. En otras palabras, dichas formas organizativas de empresa no distribuyen las utilidades o excedentes obtenidos, puesto que su objeto no es el enriquecimiento personal, sino el fin social o comunitario. Los rendimientos obtenidos son reinvertidos en el mejoramiento de los procesos y actividades que fortalecen la realización del objetivo misional.” (Negrita fuera del texto)
En la misma línea, es necesario que exista alguna relación entre la participación en la sociedad comercial y el desarrollo de la actividad formativa que despliega la institución. Al respecto, el Decreto 1075 de 2015 dispone que en los estatutos debe consignarse la siguiente prohibición:
“Artículo 2.5.5.1.5. De los estatutos. Los estatutos de la institución estarán en concordancia con los principios y objetivos determinados en los capítulos I y II del Título Primero de la Ley 30 de 1992. Su contenido será el siguiente:
(…)
11. La prohibición de destinar en todo o en parte los bienes de la institución, a fines distintos de los autorizados por las normas estatutarias, sin perjuicio de utilizar el patrimonio y las rentas con miras a un mejor logro de sus objetivos. (…)”
Por otra parte, la Ley 30 de 1992 señala dentro del objeto de la inspección y vigilancia de la educación lo siguiente:
“Artículo 31. De conformidad con los artículos 67 y 189, numerales 21, 22 y 26 de la Constitución Política de Colombia y de acuerdo con la presente Ley, el fomento, la inspección y vigilancia de la enseñanza que corresponde al Presidente de la República, estarán orientados a:
(…)
m) Que en las instituciones privadas de Educación Superior, constituidas como personas jurídicas de utilidad común, sus rentas se conserven y se apliquen debidamente y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de sus fundadores, sin que pueda consagrarse o darse de forma alguna el ánimo de lucro. (…)”
Por ello, a manera de referencia, una de las causales para aplicar la medida de vigilancia especial establecida en la Ley 1740 de 2014 es la siguiente:
“Artículo 11. Vigilancia especial. La Vigilancia Especial es una medida preventiva que podrá adoptar el Ministro(a) de Educación Nacional, cuando evidencia en una institución de educación superior una o varias de las siguientes causales:
(…)
c) Que los recursos o rentas de la institución están siendo conservados, invertidos, aplicados o arbitrados indebidamente, con fines diferentes al cumplimiento de su misión y función institucional, o en actividades diferentes a las propias y exclusivas de la institución, teniendo en cuenta lo que dispone la Constitución, la ley y sus estatutos. (…)”
Un ejemplo de participación de instituciones de educación superior en empresas que tengan relación con su actividad formativa (las cuales podrían desarrollarse a través de sociedades comerciales) se puede ver en la Ley 1838 de 2017, por la cual se dictan normas de fomento a la ciencia, tecnología e innovación mediante la creación de empresas de base tecnológica:
“Artículo 1. El objeto de la presente ley, es promover el emprendimiento innovador y de alto valor agregado en las Instituciones de Educación Superior (IES), que propenda por el aprovechamiento de los resultados de investigación y la transferencia de conocimientos a la sociedad como factor de desarrollo humano, científico, cultural y económico a nivel local, regional y nacional.
Se entiende por Spin-off aquella empresa basada en conocimientos, sobre todo aquellos protegidos por derechos de Propiedad Intelectual, gestados en el ámbito de las IES, resultado de actividades de investigación y desarrollo realizadas bajo su respaldo, en sus laboratorios e instalaciones o por investigadores a ellas vinculados, entre otras formas.
Artículo 2. Las Instituciones de Educación Superior (IES), podrán crear empresas tipo spin-offs sin afectar sus planes de mejoramiento, con o sin participación de particulares. Los servidores públicos docentes, y/o investigadores, cualquiera sea su forma o naturaleza de vinculación legal podrán formar parte de ellas a cualquier título, o crear spin-off, pudiendo para tal fin asociarse con las Instituciones de Educación Superior (IES), y con las personas privadas que manejen recursos públicos, de acuerdo con la ley, reglamentos y estatutos propios de las Instituciones de Educación Superior.
Parágrafo 1. Los particulares participarán en las spin-off de acuerdo a lo establecido en el Decreto-ley 393 de 1991.
Parágrafo 2. Las iniciativas de emprendimiento de las empresas de base tecnológica spin- off, deberán ser articuladas con los planes regionales de competitividad y con las políticas del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI) siempre y cuando estas se originen en instituciones de Educación Superior o en programas acreditados por el Consejo Nacional de Acreditación.”
Ahora bien, a pesar de que este Ministerio lleva el registro de las instituciones de educación superior y sus programas académicos, la normativa educativa no prevé el registro o la declaración de grupos empresariales o situaciones de control. En ese sentido, dicho registro o declaración deberá regirse por lo que establezca la legislación comercial al respecto, sobre lo cual esta Oficina carece de competencia para conceptuar.
Conforme a lo expuesto, se da alcance al concepto con radicado 2015-ER- 080140 / 2015-EE-065685 al que hace referencia en su consulta.
5. Respuesta
¿Las IES pueden ser matriz o controlante, en virtud de su carácter y de su naturaleza jurídica conforme a la Ley 30 de 1992 y demás normativa concordante?
Según el artículo 261 del Código de Comercio, el control sobre una sociedad comercial puede ser ejercido por personas jurídicas de naturaleza no societaria. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado que dicho control puede ejercerlo, por ejemplo, las asociaciones, fundaciones o corporaciones.
En ese sentido, esta oficina considera oportuno resaltar que (i) según lo dispuesto en la Ley 30 de 1992, la naturaleza jurídica de las instituciones privadas de educación superior corresponde a la de personas jurídicas de utilidad común, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones, fundaciones o instituciones de economía solidaria; y (ii) de la normativa educativa no se desprende una prohibición frente a la posibilidad de que las instituciones de educación superior tengan algún tipo de participación en sociedades comerciales.
Adicionalmente, es necesario tener en cuenta ciertas condiciones para que se efectúe dicha participación: (i) cualquier ganancia que reciba la institución de educación superior se debe reinvertir en el desarrollo de su objeto, y (ii) es necesario que exista alguna relación entre la participación en la sociedad comercial y el desarrollo de la actividad formativa que despliega la institución, sobre lo cual este Ministerio podrá ejercer las funciones de inspección y vigilancia que le otorga la ley. Sobre este último punto se puede referenciar, como ejemplo de participación de instituciones de educación superior en empresas que tengan relación con su actividad formativa (las cuales podrían desarrollarse a través de sociedades comerciales), aquellas que se pueden crear según lo dispuesto en la Ley 1838 de 2017.
¿En caso de que sea posible que una IES funja como matriz o controlante, existe la obligación legal de declarar dicha situación ante la Cámara de Comercio, aun cuando las IES no están obligadas por ley a tener registro mercantil ante ninguna Cámara de Comercio del país?
A pesar de que este Ministerio lleva el registro de las instituciones de educación superior y sus programas académicos, la normativa educativa no prevé el registro o la declaración de grupos empresariales o situaciones de control. En ese sentido, dicho registro o declaración deberá regirse por lo que establezca la legislación comercial al respecto, sobre lo cual esta Oficina carece de competencia para conceptuar.
Cordialmente,
LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA
Jefe
Oficina Asesora Jurídica
