CONCEPTO 10532 DE 2003

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<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Soccial>

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Bogotá, D.C.2003

Doctor

MAURICIO FERNANDO BAQUERO MOGOLLON

Calle 94 A N° 13-08 Oficina 405

Bogotá

Asunto: Radicación 87818

Radicado salida 10532

Alianzas estratégicas, Consorcios y Uniones Temporales.

Respetado doctor Baquero:

En atención a la consulta por usted formulada respecto a la posibilidad legal que el Sistema General de Seguridad Social otorga para constituir alianzas estratégicas, o Uniones Temporales, me permito manifestarle lo siguiente con el alcance dado por los términos del Articulo 25 del Código Contencioso Administrativo:

Mediante providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Radicación No. 9997 del 7 de julio de 2000, Consejero Ponente Germán Ayala Mantiya, se define el consorcio como:

“Precisa la Sala la figura del Consorcio, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del país, se caracteriza como un contrato de empresas o empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión (v.art 98, C. Co). Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes (v, arts, 498 y 499), dándose por establecido, que los consorciados o partícipes tienen obligaciones y deberes entre sí y frente al destinatario de la propuesta o al contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros (…)”

De acuerdo a lo anterior, se tiene que el consorcio es un convenio de asociación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, figura reglamentada en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993.

Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la “unión temporal”, si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7º. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura de la unión temporal una variante específica como es la posibilidad de que quienes la integren determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno de ellos en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el cumplimiento de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes.

La posibilidad legal de la conformación de consorcios y uniones temporales se desprende del principio constitucional de la libre asociación y la libertad de contratar.

La Constitución no tiene una garantía explícita para la libertad de contratar; y, por regla general, cuando menciona los “contratos” siempre se refiere a los de las autoridades; o lo hace en un contexto preventivo, que los mismos se constituyan como fuente de amenaza a la dignidad humana (artículo 3), o de incompatibilidades o inhabilidades (artículos 127, 129, 179, 180), o como actos que requieren autorizaciones previas (artículo 150, 189, 267, 269, 272, 300). Puede entenderse que la libertad de contratar está limitada en función de las personas capaces para asumir obligaciones; en función de la causa o motivo por el cual celebran los contratos; en función del objeto sobre el cual recaen, y en razón de las prestaciones mismas que asumen las partes, así como en la facultad del Estado para limitar la capacidad contractual de las personas, dicha limitación se expresa sobre todo, a través de las reglas que permitan la “intervención del Estado” (artículo 334).

En ese orden de ideas, y de acuerdo a los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales, el Estado no restringe de manera expresa la facultad de asociarse  bajo la figura de consorcio o de unión temporal en términos generales, pero si determina las condiciones bajo las cuales es posible administrar el Régimen Contributivo, por cuanto “ la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, es sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la Ley”, como lo consagra el Artículo 48 de la Constitución Política.

Dichas condiciones están dadas no solo por la Ley 100 de 1993, sino por el Decreto 1485 de 1994, “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”; el Decreto 882 de 1998, “Por el cual se fija el margen de solvencia que asegura la liquidez de las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado y se dictan otras disposiciones.”; el Decreto 806 de 1998, “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”.

Por su parte el citado Decreto 806 de 1998, contiene las disposiciones relativas a los planes adicionales y en el Articulo 17, contempla que estos planes serán ofrecidos por las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas, las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras, las cuales tal como lo ordena el mismo decreto, deben agotar el tramite ante la Superintendencia Nacional de Salud, como entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control.

Por lo anterior, si convencionalmente dos entidades se unen sin que del convenio se desprenda una entidad nueva, cada una deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Sistema, para operar bien el Régimen Contributivo en Salud, bien para ofrecer planes adicionales, contenidos en las disposiciones citadas.

Si por el contrario de la alianza estratégica surge una persona jurídica diferente, ésta deberá conformarse de acuerdo a los parámetros legales de creación y cumplir de igual forma los requisitos para operar el Régimen Contributivo y las normas especiales que sobre la materia el gobierno dicte, en desarrollo de la facultad de intervención que le asiste para con el Sistema de Seguridad Social en Salud, en tanto es un servicio publico a cargo del Estado.

Cordialmente,

CLAUDIA JANETH WILCHES ROJAS

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo