CONCEPTO 10563 DE 2003
(...)
<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Soccial>
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá, D.C 2003
Señora
ANYI VIVIANA PAREDES ALCANTARA
Carrera 10 A N° 25-91 Sur
Bogotá
Asunto: Radicado 95026
Radicado 10563
Licencia de maternidad
Respetada señora Paredes:
En atención a la consulta por usted formulada con el número de la referencia, por medio de la cual plantea la situación de naturaleza individual que se presenta respecto a su empleador, la empresa de servicios temporales PROSERVICIOS DE COLOMBIA, con ocasión de la licencia de maternidad que se encuentra disfrutando, me permito manifestarle lo siguiente con el alcance dado por los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes advertir que las atribuciones a nosotros otorgadas por el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, no nos facultan para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces:
Las disposiciones que regulan el funcionamiento y las obligaciones de las empresas de servicios temporales establecen que relación que se establece entre una empresa de esta naturaleza y los trabajadores, sean estos de planta o en misión, se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y tiene este para con sus trabajadores la calidad de empleador.
Adicionalmente, es preciso tener presente que la licencia de maternidad, para las personas afiliadas cotizantes al régimen contributivo, se encuentra consagrada y reconocida dentro del Plan de Beneficios establecido en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 806 de 1998 y 047 de 2000, en los siguiente términos:
El Artículo 207 de la Ley 100 de 1993, determina:
“De las Licencias por Maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC”.
El Decreto 806 de 1998, Artículo 28 que trata de los beneficios de los afiliados al Régimen Contributivo, establece:
“El régimen contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios:
c) Subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad
Por su parte, el Decreto 047 de 2000, numeral segundo del Artículo 3° dispone:
“Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización
(…)
“2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.”
Por lo anterior, para que el sistema reconozca y pague la licencia se requiere no solo que la trabajadora se encuentre afiliada al sistema, bien como dependiente o como independiente, sino además que se de cumplimiento a las condiciones establecidas para el efecto, por las disposiciones vigentes esto es, el Decreto 806 de 1998 y el 1804 de 1999, puesto que el subsidio en dinero o reconocimiento económico por concepto de LICENCIA DE MATERNIDAD, es un derecho y un beneficio consagrado y reconocido por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a las afiliadas cotizantes para garantizar la protección necesaria, sea esta trabajadora dependiente o independiente, durante la etapa del parto y posparto hasta cuando se reincorpore a sus actividades laborales normalmente, la cual se encuentra en armonía con el mandato superior contenido en nuestra constitución en el Artículo 43 según el cual:
“…la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado…”
Las responsabilidades del empleador, surgen con ocasión del contrato de trabajo y terminan con este, a menos que durante la ejecución del mismo haya incumplido con sus obligaciones, caso en el cual debe asumir directamente las prestaciones que se generen, ya que al tenor de lo establecido en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999:
“Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. (subraya fuera del texto).
“(...)”
Con fundamento en las disposiciones citadas, es preciso que, o bien el Sistema, o bien el empleador, reconozca las prestaciones económicas derivas de una licencia por maternidad, y en caso de incumplimiento de esta obligación para con la afiliada o trabajadora respectivamente, puede acudir a los organismos de Inspección Vigilancia y control para que adelanten la investigación correspondiente, si se trata de una empresa de empleo temporal, ante este Ministerio, si se trata de una E.P.S, ante la Superintendencia Nacional de Salud.
Cordialmente,
CLAUDIA JANETH WILCHES ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
