CONCEPTO 41798 DE 2003

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<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Soccial>

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Bogotá, D.C.

Doctora

RITA CONSUELO PEREZ OTERO

Subdirectora Administrativa (E)

INVIMA

E.S.D.

Asunto: Radicado 41798

Aplicación Decreto 1703 de 2002, Ley 797 de 2003 y Decreto 510 de 2002

Respetada doctora Pérez:

En atención a la consulta radicada con el número de la referencia, mediante la cual solicita concepto sobre la aplicación de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1703 de 2002 y 510 de 2003, respecto a la base de cotización para el Sistema General de Salud y Pensiones de los contratistas de prestación de servicios, me permito manifestarle lo siguiente, con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:

El artículo 3 de la Ley 797 de 2003, introdujo como categorías nuevas de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones a:

· Los trabajadores independientes.

· Las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten.

El artículo 6° ibídem, determina la base de cotización para los trabajadores independientes, el cual es concordante con el Parágrafo 1° del artículo 3, de la misma Ley, el cual define los principios que deben aplicarse para estos trabajadores.

Ahora bien respecto a la base de cotización de "las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopte", el Gobierno Nacional expidió el Decreto 510 de 2003 que reglamentó la Ley 797 de 2003 y dispuso que su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado, definiendo estos ingresos como aquellos que recibe el contratista para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario, el cual ha de concordarse con el artículo 85 del mismo estatuto, el cual preceptúa:

“Los costos y deducciones imputables a la actividad propia de los profesionales independientes y de los comisionistas, que sean personas naturales, no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que por razón de su actividad propia perciban tales contribuyentes.

Cuando se trate de contratos de construcción de bienes inmuebles y obras civiles ejecutados por arquitectos o ingenieros contratistas, el límite anterior será del noventa por ciento (90%), pero deberán llevar libros de contabilidad registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales.

Las anteriores limitaciones no se aplicarán cuando el contribuyente facture la totalidad de sus operaciones y sus ingresos hayan estado sometidos a retención en la fuente, cuando esta fuere procedente. En este caso, se aceptarán los costos y deducciones que procedan legalmente”

Por su parte, el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 dispuso lo pertinente para verificar que los aportes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de quienes son cotizantes con ocasión de una contratación no laboral, se hagan por el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, entendiendo por "valor bruto", el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal.

De la lectura de las normas se evidencia que pese a que el propósito al interior del Sistema Integral de Seguridad Social es que se cotice sobre una misma base dependiendo de la fuente de ingresos que cada quien tiene, es necesario consolidar el sistema para el logro de dicho propósito, hasta tanto, y respecto a contratistas de prestación de servicios, aplicamos para pensiones la base de cotización definida por el Decreto 510 de 2003 ( que esta dada en función del Estatuto Tributario) y para Salud, la definida por el Decreto 1703 de 2002 ( que está dada en función del 40%), respetando los mínimos establecidos, para pensiones, de un salario mínimo legal mensual vigente, y para salud de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De otro lado, la Ley 789 de 2002 no hace diferencia alguna en términos de cuantía, duración o naturaleza del contrato, cuando establece que el particular que contrate con el estado deberá dar cumplimiento a sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, si a ello hubiere lugar, de igual forma no hace diferencia cuando impone a las entidades publicas el deber de verificar y dejar constancia del cumplimiento de dichas obligaciones, por lo tanto, y en búsqueda del propósito de dicha disposición, que no es otro que efectuar un adecuado control a la evasión de los recursos parafiscales, considera esta Oficina que no debe excluirse ningún contrato ni por cuantía ni por duración.

La entidad pública, al momento de liquidar los contratos debe verificar que el particular que contrató con ella, haya cumplido durante la vigencia del mismo con las obligaciones definidas en el articulo 50 de la citada Ley 789, lo cual implica que el particular hubiera tenido dicha obligación, pues de lo contrario no es viable exigir el cumplimiento de una obligación que no se tiene, es decir, toda vez que la Ley 797 de 2003 sólo entró en vigencia el 29 de enero, es a partir de esa fecha que se hace obligatoria la afiliación a los fondos de pensiones de las categorías nuevas de afiliados obligatorios a este sistema, en tanto que para salud dicha obligación surge con la vigencia de la Ley 100 de 1993

Recapitulando, tenemos que las obligaciones están definidas, para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el artículo 203 de la Ley 100 de 1993, para con el Sistema General de Pensiones la obligación surge con la Ley 797 de 2003, las demás se determinan de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Ley 1295 de 1994 articulo 13, para el Sistema de Riesgos Profesionales y con la Ley 21 de 1982 artículo 7, para el subsidio familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA).

En cuanto al punto C. CONTROL A LA EVASIONDE APORTES, de su comunicación y toda vez que se trata de procedimientos que deben ser objeto de reglamentación, tal como lo dispone el inciso segundo del mismo, especialmente respecto al procedimiento que deben seguir las entidades públicas cuando sea del caso retener sumas adeudadas al Sistema, lo cual no obsta para que se de cumpliendo a lo ordenado en materia de control a la evasión de los recursos.

Sin embargo y tal como lo dispone el artículo 50 de la Ley 789, es responsabilidad de las entidades retener las sumas adeudadas y efectuar el giro directo de dichos recursos a los sistemas. Si bien es cierto aún no se ha reglamentado, es deber de las entidades realizar este procedimiento y para efectos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se debe consignar dichos recursos en la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad en los términos que le señale la Dirección de Financiamiento.

Reciba un cordial saludo,

CLAUDIA JANETH WILCHES ROJAS

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

C.C. Dra. MARIA DEL PILAR GRANADOS, THORSCHIDT, Directora General de Seguridad Económica y Pensiones.

Dra. ESPERANZA GIRALDO MUÑOZ, Directora General de Financiamiento

P/Luz Emilia Gutierrez Gil

R/Alba Lucia López Ramírez