CONCEPTO 97929 DE 2003

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<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Soccial>

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Bogotá D.C.

Doctor:

ROBERTO VILLALBA BUELVAS

Carrera 2 No. 3 – 13

Municipio Puerto Colombia

Barranquilla

Asunto: Radicación No. 97929

Incapacidad por Enfermedad General y Accidente Común superior a 180 días.

En atención a las inquietudes presentadas en el oficio remitido a esta oficina, en relación a la incapacidad por enfermedad general o accidente común que supere los 180 días, me permito señalar lo siguiente:

La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 y la Circular 11 de 1995 de la SNS, establecen que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.

El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes, entre otros beneficios, el subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional, y al cual, no tendrán derecho los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema conforme al artículo 28 del decreto 806 de 1998.

Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados, según lo establece el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. Tratándose de empleados oficiales, si la incapacidad para trabajar no excediere de tres (3) días, conforme al dictamen médico correspondiente, el empleado solicitará el permiso remunerado a que se refiere el artículo 21 del decreto 2400 de 1968.

El pago de la incapacidad lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior, tal y como lo establece la Circular 11 de 1995 de la SNS.

Las disposición legal vigente para el sector particular, se entiende a la fecha, es el Código Sustantivo del Trabajo en su capitulo II, el que en su artículo 227, en relación al auxilio monetario por enfermedad no profesional, establece que en caso de INCAPACIDAD COMPROBADA DEL TRABAJADOR para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, tendrá derecho a que le sea pagado por el patrono (hoy por la EPS a la cual se encuentre afiliado) el valor de un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, del que durante el tiempo de noventa (90) días corresponderá a las dos terceras (2/3) partes del salario y por el tiempo restante, es decir los noventa (90) días faltantes, corresponderá a la mitad del salario. En caso de que el trabajador no devengue salario fijo, esto es, en el caso de salario variable, para efectos del pago del auxilio por enfermedad general, se tendrá como base, el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios sino alcanzare a un (1) año según lo contemplado por el artículo 228 del Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, este trabajador, tendrá derecho a la vez a la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria necesaria, hasta por seis (6) meses, tal y como lo dispone el artículo 277 de la norma en comento.

De otra parte, y de acuerdo con lo establecido por la Ley 9 de 1963, cuando la incapacidad a que se refiere al artículo 227 y 277 del CST provenga de tuberculosis adquirida durante la vigencia del contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho al pago íntegro de su salario durante el tiempo requerido para la recuperación de su salud, hasta por un término de quince (15) meses; evento en el cual, si el trabajador no se sometiere estrictamente al tratamiento prescrito para su tuberculosis por el médico o entidad designados por el patrono o empresa, cesará de ipso - facto, la obligación establecida en su favor.

La incapacidad por enfermedad, no suspenderá el contrato de trabajo y por consiguiente, los términos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales.

Sí, como consecuencia de la enfermedad no profesional, o por Lesión distinta de accidente de trabajo o por debilitamiento de las condiciones físicas o intelectuales, no provocados intencionalmente, sobreviene al trabajador invalidez que le incapacitare para procurarse una remuneración mayor de un tercio (1/3) de la que estuviere devengando, tendría entonces además derecho, a las prestaciones en dinero, es decir económicas, en relación al estado y la calidad de invalidez, lo que una vez reconocido, según lo establece en el artículo 284 surte la incompatibilidad con el auxilio por enfermedad, es decir que al ser declarado el estado de invalidez, cesan las prestaciones referentes a la enfermedad y se dará comienzo al pago de las correspondientes al auxilio de invalidez.

Las disposiciones legales del sector público referentes a las prestaciones por enfermedad no profesional, son las contempladas por el literal b) del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 9º del Decreto 1848 de 1969 que establecen que en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, motivadas por enfermedad no profesional, los empleados públicos y trabajadores oficiales tendrán derecho al pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras (2/3) partes de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad del mencionado salario, por los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare, licencia esta que en ningún evento interrumpirá el tiempo de servicio del empleado público y trabajador oficial.

Como puede observarse, dos son las disposiciones legales vigentes en la materia al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, las cuales, serán aplicables para cada caso dependiendo del sector en el cual se van a producir sus efectos.

Para efectos de la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 establece que esta calificación sólo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. Las Administradoras de Fondos de Pensiones, según su inciso 3º, deberán remitir los casos a las Juntas de Calificación de Invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, (inciso 5º ibídem).

De otro lado, en atención a la incapacidad temporal aquí mencionada, y de acuerdo a las disposiciones legales vigentes en la materia, el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:

“ La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.”

Así mismo, el artículo 4º del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, define que de acuerdo con el numeral 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

El numeral 1º del artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 determina como obligación por parte de los patronos al término de la incapacidad temporal:

a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que le trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, y

b) A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus actitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

Mientras que su numeral 2º indica que el incumplimiento de estas disposiciones al término del período de incapacidad temporal, se considerará como un despido injustificado.

Por su parte, en el sector público, el inciso 2º del parágrafo del artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968, establece que cuando la incapacidad del empleado oficial, para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, llegare a exceder de 180 días, el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.

De igual manera, y según el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 819 de 1989, en este mismo sector, en caso de enfermedad no profesional cuando la incapacidad exceda de 180 días, el auxilio económico que venía percibiendo el incapacitado seguirá siendo reconocido en la misma cuantía, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o haya quedado en firme la calificación del grado de incapacidad, si ella no es suficiente para tener derecho a la pensión correspondiente. Para estos efectos, y según el artículo 2º del Decreto en comento el beneficiario deberá constituir una póliza a favor de la entidad de previsión social (EPS) obligada a efectuar el pago, que garantice el reintegro de loa valores pagados en caso de no tener derecho al reconocimiento de la pensión, la garantía deberá estar constituida por una cuantía equivalente a tres (3) mesadas del auxilio económico que viene recibiendo el empleado y con una vigencia de ocho (8) meses.

De otra parte, la Ley 361 de 1997 por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación, dispone en su artículo 26 lo siguiente:

"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo.

"No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás disposiciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren."

Ahora bien la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 expresó mediante Sentencia C–531 de 2000, que no toda disminución física, síquica o sensorial origina la terminación del vínculo laboral, pues se requiere que la misma convierta al trabajador en persona no apta para realizar la labor encomendada, o sea que la limitación debe ser insuperable e incompatible con el cargo. También señaló, que la autorización de la Oficina de Trabajo se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador.

Finalmente, teniendo en cuenta lo anterior citado y las disposiciones legales aquí consignadas, informamos que sobre su petición en particular este Ministerio no puede pronunciarse ya que no tiene la facultad para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión este atribuida a los jueces, así lo establece el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Ley 2351 de 1965 modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE ERNESTO ANGARITA RODRIGUEZ.

Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo (E).

Revisó:   William Vega (Ofici2086a.Doc ).