CONCEPTO 103305 DE 2003
(...)
<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Soccial>
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá, D. C marzo 13 de 2003 0952
Doctora
JEANNETTE CRISTINA RAMÍREZ
Coordinadora Incapacidades y Reembolsos
COMPENSAR
Avenida 68 N° 49 A-47
Ciudad
Asunto: Radicación N° 103305 – 7696 Consulta Licencia de Paternidad
Respetada Doctora Jeannette:
En atención a las inquietudes por ustedes planteadas mediante comunicación de la referencia, relativas a los temas de reconocimiento, liquidación y compensación de la licencia de paternidad creada mediante la Ley 755 de 2002, denominada “Ley María”, me permito manifestarle lo siguiente:
RECONOCIMIENTO
1. Si son días hábiles, el sábado se considera hábil en todos los casos?
Conforme lo establece el Artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913) “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos públicos, se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos de expresarse lo contrario. (…)”.
Igualmente, establece el citado Código de Régimen Político y municipal, que si ordinariamente en la entidad se labora los sábados, estos se consideran hábiles, de lo contrario no.
2. Al verificar el derecho al pago de la licencia de paternidad encontramos que cumple con los requisitos de la ley, pero la cónyuge al inicio de la licencia de maternidad se encuentra desafiliada de la E.P.S. y en período de protección laboral. En este caso se tendría derecho a cuatro (4) o a (8) días de licencia de paternidad.
De conformidad con lo establecido en el Artículo 1 de la Ley 755 de 2002 “El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Por lo tanto, en el caso que se consulta si solamente el padre esta cotizando al momento causarse el derecho a la licencia de paternidad sólo se tendrá derecho al reconocimiento de cuatro días como lo estable la norma en mención.
3. Al verificar con la empresa si se le concedió licencia por calamidad domestica al trabajador para conocer los días de licencia de paternidad a que tiene derecho, la empresa responde que no maneja licencia por calamidad domestica que maneja permisos especiales por tres (3) días hábiles disfrutados por el trabajador a partir del nacimiento del hijo. Estos tres (3) días de permisos especiales son homologables a los días otorgados por calamidad domestica?
La Ley 755 de 2002, prevé que la licencia remunerada de paternidad es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
Por lo tanto, si estos tres días son remunerados, deben asimilarse a la licencia por calamidad domestica, y en caso tal estos días serán descontados de la licencia de paternidad como lo prevé la Ley, de lo contrario no.
4. En que período de la licencia de la madre se otorgaría la licencia de paternidad? Solamente a partir de la fecha del parto?
La Ley 755 de 2002 establece que: “El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.”. De acuerdo con lo anterior, en nuestro concepto debe ser una vez presentado el registro civil de nacimiento, dentro de los 30 días siguientes al nacimiento del menor.
5. ¿Teniendo en cuenta que existe un buen número de usuarios que incumplen la norma que establece que el grupo familiar debe estar afiliado a la misma E.P.S.; En los casos de incumplimiento a esta norma, tiene el padre derecho al pago de la licencia de paternidad? O cada E. P. S. debe realizar el respectivo pago?
Frente a lo anterior, es necesario precisar que la Ley 755 de 2002 exige únicamente para tener derecho a los ocho días de licencia de paternidad, que ambos estén cotizando AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, no que estén vinculados a la misma EPS, esta última es una disposición del Decreto 047 de 2000.
Por lo tanto, en el caso que se plantea si los cónyuges o compañeros permanentes, se encuentran cotizando al Sistema, independientemente de que estén afiliados a través de diferentes EPS, tendrá el padre derecho al reconocimiento y pago de su licencia de paternidad por los 8 días hábiles que contempla la Ley.
Adicionalmente, como el mismo decreto 047 de 2000 lo ordena, corresponde a las EPS realizar las acciones pertinentes para que sus afiliados se ajusten a lo dispuesto en este, esto es, que ambos estén vinculados en la misma entidad promotora de salud.
6. Si la anterior respuesta es que cada EPS debe realizar el respectivo pago y por no estar unificado el grupo familiar, se debe solicitar copia del registro civil de matrimonio si los interesados ostentan la calidad de cónyuges o en el caso de ser compañeros permanentes, declaración extrajuicio ante juez o notario o en los términos del articulo 10 del Decreto 1250 de 1995, de cada uno de los padres en que conste la convivencia mínima de dos años?
Al respecto debe precisarse que el pago de la licencia de paternidad bajo las circunstancias descritas en el numeral anterior corresponde hacerla en su totalidad a la EPS a la cual se encuentre afiliado el padre.
7. Si el bebe nace vivo pero en las primeras horas o días después del nacimiento muere y la madre tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, el padre también tiene derecho a la licencia de paternidad?
Si, siempre y cuando de cumplimiento a lo establecido en la Ley 755 de 2002, respecto a que el único requisito valido para tener derecho a la Licencia de Paternidad, es la presentación del registro civil de nacimiento presentado a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor, como lo prevé la Ley.
8. Si la Ley dice que el único documento valido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, es legal solicitar al trabajador registro civil de matrimonio o declaración extrajuicio de cada uno de los padres, certificados de cotizaciones a otras EPS para evidenciar las 100 semanas si ha habido traslado de EPS, si la madre esta afiliada a otra EPS certificado sobre su afiliación y de la licencia de maternidad; y a la empresa certificado para verificar si solicito o no la licencia de calamidad y por cuantos días, si al trabajador se le concedió y disfruto la licencia de paternidad; para verificar si el bebe nació prematuro se debe solicitar historia clínica, en todos los casos?
En nuestro concepto, es necesario acreditar cada una de las condiciones establecidas por la Ley 755 de 2002, para tener derecho a la licencia de paternidad, en ese orden de ideas, sin que ello se utilice para dilatar el reconocimiento, la EPS esta en todo su derecho de solicitar los documentos que sean necesarios, con la salvedad de la reserva de que goza la historia clínica.
9. Cuando la norma dice: “La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la E.P.S., para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad” Que se entiende por reconocimiento? Se debe entender como el pago? Esto significaría que si una EPS se demora varios meses en el pago y a la fecha de iniciación de la licencia el afiliado no contaba con las 100 semanas, estas las puede completar dentro de los 30 días que tiene para hacer la solicitud o dentro del término que la EPS se tome para hacer el pago si pago se entiende por el reconocimiento? (Subraya nuestra).
Al respecto debe indicarse que las cien (100) semanas de cotización de que trata la Ley deben entenderse previas al momento de causarse el derecho al disfrute, es decir al momento del nacimiento del bebe y no al momento de efectuarse por parte de la EPS su reconocimiento y pago.
10. Las 100 semanas pueden ser interrumpidas?
La norma establece que: “ La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.” (Subraya nuestra).
Sobre este aspecto debe tenerse en cuenta que la licencia de paternidad desde sus efectos legales se asimila a la licencia de maternidad que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud y que según lo establece el numeral segundo del Artículo 3 del Decreto 047 /2000, que establece como requisito haber “cotizado ininterrumpidamente al sistema (…) ” esta regla también debe aplicarse para el caso del reconocimiento de la licencia de paternidad, es decir que las cien (100) semanas de cotización al sistema previstas en la Ley 755 de 2002 deben ser ininterrumpidas.
11. Como se debe interpretar el requisito de cotizaciones efectivamente pagadas?: Que el pago por los periodos haya sido efectuado al sistema, o que se hayan realizado dentro del periodo?, o que hayan sido pagados oportunamente según Decreto 1406 de 1999.
La expresión cotizaciones efectivamente pagadas, hace alusión a que las mismas se hayan pagado en la forma y términos establecidos en las disposiciones que regulan la materia, dentro de las semanas previas al momento de causarse el derecho.
12. ¿Si el trabajador cotiza por más de una empresa debe tomar la licencia de paternidad durante los mismos días en las diferentes empresas?
Independientemente de que el trabajador cotice por más de una empresa, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, reconoce una sola “Licencia de Paternidad” que necesariamente deberá disfrutarse por el cotizante en el mismo termino.
13. Cuando por no cumplir con alguno de los requisitos legales establecidos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, es decir con el articulo 3 del Decreto 047 de 2000 y/o el articulo 21 del Decreto 1804 de 1999, no se le reconoce la licencia de maternidad a la madre: Se paga la licencia de paternidad al padre; o se le aplican las mismas normas (1894)?
Sobre este particular, debe precisarse que el reconocimiento de la licencia de paternidad y el reconocimiento de la licencia de maternidad son dos aspectos diferentes, en tal sentido, como lo señala la Ley 755 de 2002, se reconocerá Licencia de Paternidad por la EPS al padre (trabajador) cotizante al régimen contributivo cuando éste haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Subrayado fuera de texto.
Nótese como la Ley 755 de 2002 al regular el reconocimiento de la Licencia de Paternidad, en ningún momento condicionó o condiciona, el mismo al cumplimiento de lo establecido en el Artículo 3 del Decreto 047 de 2000 en lo referente a la Licencia de Maternidad, esta disposición aplica únicamente para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad a la mujer trabajadora o empleada afiliada cotizante.
Por lo tanto ninguna entidad esta autorizada legalmente para exigir cuando se trate del reconocimiento y pago de la Licencia de Paternidad requisitos diferentes a los previstos en la Ley que la crea o hacer extensivos los contenidos en otras disposiciones como es el caso de los previstos en el Artículo 3 del Decreto 047 de 2000 para la licencia de maternidad.
14. Si a la fecha se solicita el pago de una licencia de paternidad y el niño nació en la semana 36 de gestación o antes; o la solicitud es por adopción no tienen derecho al pago?
El inciso final de la Ley María establece: “Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.”, Por tanto, corresponde ejercer la potestad reglamentaria establecida en el articulo 189, numeral 11 de la Constitución Política, que bien puede ser mediante la expedición de decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, por tanto mientras no se ejerza esta potestad y se disponga así, no es aplicable lo dispuesto en la citada Ley en el caso de niños prematuros o adoptivos.
LIQUIDACIÓN
15. ¿Para liquidar la licencia de paternidad, cual IBC y de que periodo se debe tomar?
La liquidación de la licencia de paternidad debe efectuarse sobre el ingreso base de cotización IBC del padre cotizante al momento del reconocimiento, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes
16¿Con qué % del IBC del padre se debe liquidar la licencia de paternidad?
Con el 100% del IBC.
17.¿Si el trabajador gana salario variable como se debe liquidar la licencia?
Con las mismas normas establecidas en el Código sustantivo del Trabajo para la licencia de maternidad.( Art. 236 subrogado Ley 50/90, Art. 34 numeral 2.)
18. ¿Si la liquidación es con el IBC promedio debemos tomar los 12 periodos de cotización o los que haya cotizado anteriores a la fecha de inicio de la licencia de maternidad, o del mes en que inició la licencia de maternidad?
El Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe: “2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
19. ¿Si el trabajador tiene derecho a la licencia de paternidad y esta inicia en el mismo mes en que el trabajador se afilió y en ese período no hay cotización, con qué IBC se debe liquidar?
En este caso, no habrá lugar al reconocimiento y pago de dicha licencia, pues no se cumple con el requisito esencial previsto en la Ley, como es, que el padre haya cotizado efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
20. ¿Si el trabajador tiene derecho a la licencia de paternidad y esta iniciara dentro de los dos meses siguientes a la radicación de la solicitud de traslado a la nueva EPS, a que EPS le correspondería el pago? Y con qué IBC se debe liquidar?
Sobre este aspecto debe tenerse en cuenta lo establecido en el Articulo 56º del Decreto 806 de 1998, en cuanto a la Efectividad del traslado así:
“En concordancia con lo establecido por el artículo 46 del Decreto 326 de 1996, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador o el pensionado tendrá a su cargo la prestación de los servicios hasta el día anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad.
El primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud.
(…)”.
Al tenor de la disposición en referencia,El reconocimiento y pago de la Licencia de Paternidad corresponderá a la EPS a la cual se encuentre afiliado el cotizante al momento de causarse el derecho.
21. ¿Cuándo el trabajador es afiliado dependiente de una empresa oficial, presenta solicitud de pago de licencia de paternidad la cual inicia durante el periodo de licencia no remunerada (no tiene aporte), tiene derecho al pago y con qué IBC?
No tiene derecho al pago, por cuanto no esta cotizando, y es uno de los requisitos para su reconocimiento, además estaría en licencia no remunerada, luego no se puede remunerar.
22. Cuando el trabajador es afiliado dependiente de una empresa privada, presenta solicitud de pago de licencia de paternidad la cual inicia durante el periodo de licencia no remunerada (tiene aporte del 8%), tiene derecho al pago y con qué IBC.
Si está en licencia no remunerada, al igual que el caso anterior, pese a que este cotizando un 8%, no tendría derecho.
23. La Ley 755 aplica de la misma forma para trabajadores independientes?
La Ley 755 de 2000, Artículo 1, establece que “La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.”
Obsérvese que disposición precitada, se refiere “al padre que haya estado cotizando (…)” Por lo tanto se infiere que el beneficio de la Licencia de Paternidad aplica indistintamente para trabajadores dependientes e independientes cotizantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que cumplan las condiciones previstas en la Ley.
¿La EPS debe asumir el pago de las licencias de paternidad del fondo de incapacidades?.
Este aspecto a la fecha no ha sido materia de reglamentación, sin embargo debe recordarse que este Fondo como su nombre lo indica, esta destinado a cubrir las licencias generadas por incapacidad causadas por enfermedad de los afiliados al sistema y eventualmente licencias de maternidad y en el caso que se consulta ninguna norma autoriza que pueda pagarse con recursos de dicho fondo.
¿ Si el pago de la licencia de paternidad es solicitado por un trabajador independiente, la EPS debe asumir el 8% del valor durante este período?
De conformidad con lo previsto en el Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad en el Sistema de Salud, serán de cargo de los trabajadores independientes la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS. En este orden de ideas, corresponderá a la EPS asumir el 8% de la cotización en salud durante el período de la licencia de paternidad, por su parte el trabajador independiente deberá asumir el 4% del aporte durante este período.
¿Cómo se debe presentar la licencia de paternidad en el reporte que se presenta al FOSYGA en la compensación, se reportaría como una enfermedad general?, Cómo licencia de maternidad? o se debe asignar una nueva causa externa.
Este aspecto aun no ha sido definido, por la Dirección General de Financiamiento, sin embargo y en caso de que haya lugar a su reporte, es criterio de esta Oficina que debe presentarse como una causa externa.
En los términos anteriores y de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, se absuelve la consulta de la referencia, no obstante debe advertirse que la Ley 755 de 2002 a la fecha no ha sido objeto de reglamentación, por lo que consideramos que una vez esta se produzca se tendrá una mayor claridad para su desarrollo e implementacion.
Reciba un atento y cordial saludo,
LIBARDO BERNAL HERRERA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo.
Proyectarón: Dras. Luz Emilia Gutiérrez Gil - Jackeline Becerra Castro
