CONCEPTO 9110 DE 2002

(marzo 19)

Fuente: Archivo Interno Superintendencia Bancaria

SUPERINTENDENCIA BANCARIA

8202

Bogotá, D. C.,

Señor

NÉSTOR YESID GAITAN ROMERO

ngaitan@shd.gov.co

Referencia: 2002009110-0

115 - Consultas

39 - Respuesta Final

Sin anexos

Apreciado señor:

En atención a su comunicación radicada en esta Superintendencia con el número citado al rubro, mediante la cual consulta acerca del cobro prejurídico efectuado respecto de un crédito otorgado por el Fondo Nacional del Ahorro, me permito efectuar los siguientes comentarios:

En cuanto a su primer interrogante, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 14 de la Ley 432 de 1998 en concordancia con el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, sometido al control, vigilancia e inspección de la Superintendencia Bancaria.

Respecto de la segunda inquietud, es de resaltar que dentro de las funciones que compete adelantar a esta Superintendencia señaladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se encuentra prevista la de fijar, señalar o pronunciarse sobre el porcentaje que pueden cobrar a los deudores incumplidos en sus obligaciones las entidades financieras por concepto de honorarios de abogado en su etapa prejurídica, monto que se fija en desarrollo de la relación contractual respectiva, esto es, pactada por la entidad financiera y sus clientes y establecida en el contrato celebrado.

En el anterior sentido se ha pronunciado esta Superintendencia en varias oportunidades, una de las cuales se encuentra consignada en el concepto radicado con el número 96026142-1 del 21 de agosto de 1996 de la siguiente manera: “….el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala cuales son las atribuciones de la Superintendencia Bancaria, no encontrándose entre ellas la de autorizar o reglamentar lo concerniente al tema por usted consultado. En igual sentido debe indicarse que tampoco existe disposición legal sobre la materia.

“...Significa lo anterior que en desarrollo del contrato de mutuo, la entidad financiera prestamista y el cliente han debido contemplar aspectos como el que nos ocupa, esto es, señalar la forma o procedimiento a utilizarse para efectos de fijar o determinar el monto o porcentaje de los honorarios profesionales que eventualmente lleguen a causarse con ocasión del cobro, prejudicial o judicial, derivado de la mora en que incurra el deudor... “.

No obstante, debe indicarse que para que proceda el cobro de los honorarios de abogado ya sea en su etapa prejurídica como judicial los cuales corren por cuenta del deudor de conformidad con el artículo 1629 del Código Civil, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos: En primer lugar, la conducta irregular o el incumplimiento (mora) por parte del cliente de la entidad financiera y que haya habido una gestión de cobro de la obligación en mora, no bastando la situación de mora del deudor para que proceda el cobro de honorarios ya que los mismos deben haberse causado, es decir, deben ser producto del despliegue de la actividad respectiva para su recuperación.

Así las cosas, debe precisarse que en el evento de que la entidad financiera proceda a cobrarle los honorarios de abogado al deudor sin haber desplegado actividad alguna para su cobro, dicho valor se reputa como intereses de mora según lo, ordenado por el inciso 2º del artículo 65 de la Ley 45 de 1990, según el cual toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo en el incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como intereses de mora, cualquiera sea su denominación.

A igual conclusión se arriba y así lo expuso esta Superintendencia en el concepto 91016043-1 del 10 de septiembre de 1991, ante el evento en que la gestión de recaudo en su fase prejurídica del valor de la obligación incumplida la encomiende la respectiva entidad financiera al profesional del derecho que se halle laboralmente subordinado a la sociedad acreedora “….pues al ostentar la institución la calidad de patrono está obligada a pagar a su dependiente -abogado- un salario como retribución por sus servicios, siendo evidente que en este caso tales honorarios no tendrían contra prestación distinta al crédito otorgado... Si por el contrario, no existe subordinación laboral entre el profesional del derecho y la institución financiera, los honorarios que debe pagar el deudor no se incluirán dentro del concepto de intereses, como quiera que las sumas por tal concepto no las recibe el acreedor, amén de que se causan por razones distintas al otorgamiento del crédito, como lo es el incumplimiento de la obligación”.

De otra parte, se estima necesario recordar que los honorarios de abogado en su etapa prejurídica para créditos hipotecarios de vivienda corren por cuenta de la respectiva institución financiera conforme lo determina el Decreto 2331 de 1998 que estableció en su artículo 16, como un alivio para los deudores de créditos hipotecarios, que “Los gastos en que incurran las entidades financieras por concepto de la cobranza de cartera de créditos hipotecarios individuales para vivienda, en la cual no medie proceso judicial, correrán por cuenta de la respectiva institución”.

Por su parte, la Circular Externa No. 085 del 2000 de esta Superintendencia, numeral 9 señala:

“Los gastos en que incurran las entidades financieras por concepto de la cobranza de cartera de créditos hipotecarios individuales para vivienda, correrán por cuenta de la respectiva institución vigilada hasta el momento en que se presente demanda judicial, es decir, el gasto denominado prejurídico de ninguna manera puede ser transferido al deudor.

Por tanto, dichas disposiciones operan únicamente en la etapa previa a la presentación de la demanda ante un juez. De ahí en adelante, es decir durante la etapa judicial propiamente dicha las instituciones están autorizadas a cobrar honorarios de abogado a cargo del deudor.

Dado lo anterior, resulta viable deducir que no procede el cobro de honorarios de abogado sino hasta la etapa judicial que se inicia cuando se presenta la demanda respectiva.

En los anteriores términos dejamos atendida su solicitud, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

PILAR CABRERA PORTILLA

Coordinador Grupo de Consultas Dos