CONCEPTO 14894 DE 2005
(septiembre 16)
<Fuente: Archivo interno Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8203
Bogotá D.C.
Doctora
MARTHA CILIA NIETO LÓPEZ
Presidente
Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales
Calle 119 No. 16- 59
Ciudad
Referencia: 2005014894-0
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Sin anexos
Estimada doctora:
De manera atenta me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, mediante la cual solicita concepto acerca de la procedencia de causación de intereses respecto de las obligaciones a cargo de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Genérales, mientras “...estuvo bajo la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria (...) y hasta el momento en que se acreditó la adopción del compromiso de continuar con el desarrollo del plan de modernización hasta su culminación ordenado mediante Resolución No. 1677 del 6 de octubre de 2004”. Sobre el particular, resultan procedentes las siguientes consideraciones:
1. Como es de su conocimiento en la Resolución número 1204 de noviembre 12 de 2003, mediante la cual se dispuso la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la aseguradora que usted representa, se señaló como efecto de la medida administrativa “La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión...”,[1 situación que persistió hasta el 12 de marzo del siguiente año, fecha prevista para el vencimiento de la prórroga de dicha medida, en la Resolución número 018 de enero 9 de 2004.
Posteriormente, con ocasión del concepto de FOGAFIN sobre la viabilidad financiera de la aseguradora, la Superintendencia Bancaria mediante Resolución 0186 de marzo 11 de 2004 resolvió autorizar a dicha entidad para desarrollar su objeto social; no obstante, se decidió mantener la medida administrativa hasta tanto fueren subsanadas las deficiencias de información que la originaron. Con este propósito, se derogó en forma expresa el efecto relativo a la suspensión de pagos consignada en el acto administrativo que dispuso la toma de posesión.[2
2. En el ámbito normativo conviene puntualizar que la medida administrativa de toma de posesión de una entidad vigilada se enmarca dentro de las facultades de prevención atribuidas a esta Superintendencia por el numeral 5, literal d) del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Dicha medida, de conformidad con el artículo 115 del mismo ordenamiento tiene el propósito de establecer, dentro de un término no mayor de dos meses prorrogables a partir de la medida, si la entidad debe ser objeto de liquidación o si es posible colocarla en condiciones de desarrollar en forma adecuada su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias.
Entre los efectos de la toma posesión previstos en el artículo 116 del mismo ordenamiento, se destacan los siguientes:
“a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;
“(…)
“f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan;
Bajo los anteriores lineamientos, el acto administrativo mediante el cual se dispuso la toma de posesión de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, prescribió en el artículo segundo, entre otras, las siguientes medidas:
“a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida.
La separación de los administradores por causa de la toma de posesión da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna.
“(…)
“n) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan.
“Habiéndose decretado la suspensión de pagos, Seguros Cóndor S.A. dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva”.
En este orden de ideas, una vez la Superintendencia Bancaria imparte la orden de toma de posesión respecto de una entidad vigilada y ordena la suspensión de pagos, esta se encuentra en imposibilidad legal para efectuar el pago de las obligaciones causadas hasta el momento de la aplicación de la medida, aunque tuviese recursos para hacerlo.
Así las cosas, cuando en la toma de posesión se hubiere ordenado la suspensión de pagos, sólo hasta el momento en que se elimine esa restricción y se adopte la decisión de colocar a la intervenida en condiciones de desarrollar en forma adecuada su objeto social, la entidad puede atender el pago de sus obligaciones.
En forma adicional, no sobra anotar que en relación con los efectos de la medida administrativa en examen, la Corte Constitucional sostuvo con ocasión del estudio de la constitucionalidad del parágrafo del numeral 1, del artículo 22, de la Ley 510 de 1999, modificado por el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que “La toma de posesión de una institución financiera, que puede producirse por muy diversas causas, tal como lo establece el artículo 114 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) (...) ocasiona como consecuencia inmediata una solución de continuidad en el desarrollo de sus actividades” [3 (Resaltado ajeno al texto).
Ahora bien, con el propósito de atender de manera concreta su interrogante debe tenerse presente que la medida administrativa de toma de posesión impuesta por esta Superintendencia en ejercicio de sus facultades de prevención, tipifica un acto legítimo de autoridad proveniente de funcionario público que ocasiona la interrupción de las actividades de la intervenida con los efectos antes descritos y la suspensión de pagos en el caso en estudio, cuya imposición a la entidad vigilada le resulta imprevisible e imposible de resistir y, por ende, constitutivo de fuerza mayor conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 95 de 1890.
En efecto, de acuerdo con el señalado artículo de la precitada ley 95 “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como (...) los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público”.
Desde esta perspectiva, debe examinarse la situación descrita frente a las normas del derecho privado que definen los efectos de las obligaciones. En efecto, el inciso 2 del artículo 1616 del Código Civil prescribe en relación con el cumplimiento de las obligaciones que “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”.
Se concluiría entonces, con fundamento en las anteriores directrices que en razón del acto de autoridad de toma de posesión, constitutivo de fuerza mayor, excluiría el reconocimiento de perjuicios durante el lapso comprendido entre la fecha de imposición de la medida que involucró la suspensión de pagos y la fecha en que se habilitó a la entidad para desarrollar su objeto y se eliminó la restricción del pago de obligaciones.
3. Como complemento de lo expuesto procede anotar que en el aspecto relativo a la causación de intereses de mora en asuntos referidos a la toma de posesión con fines de liquidación de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, el Consejo de Estado ha emitido diversos pronunciamientos, cuyas argumentaciones resultarían aplicables, en lo pertinente, para el caso objeto de análisis.
En fallo de junio 25 de 1999 [4] dicha corporación sostuvo:
“No comparte la Sala la apreciación del Tribunal, puesto que como lo sostiene el Ministerio Público, la situación de intervención de la sociedad no puede considerarse con figurativa de incumplimiento, ya que en este evento el no pago oportuno de la obligación debida tiene una causa legal derivada del proceso administrativo de liquidación forzosa, circunstancia de fuerza mayor que desvirtúa la situación aparente de mora, por lo que no hay lugar a la sanción moratoria pretendida por la actora con fundamento en el artículo 634 del Estatuto Tributario.
“En efecto, según el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, se llama fuerza mayor, el imprevisto a que no es posible resistir, como 'los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público' y se define la mora del deudor, según la doctrina y la jurisprudencia, como 'el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquel'.
“(…)
“Así las cosas sí bien a partir de la providencia administrativa de toma de posesión, las obligaciones de plazo a cargo de la deudora intervenida se convierten automáticamente en exigibles, también lo es que aquella queda impedida legalmente para cumplir con el pago de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de éstas solo será posible en la medida en que se agoten los trámites procedimentales que la ley ordena para el proceso de liquidación forzosa administrativa, trámites que no dependen de la voluntad de la intervenida sino del funcionario liquidador designado para el efecto, quien a partir de la toma de posesión asume la calidad de administrador de los bienes de la sociedad, y a su vez está obligado a cumplir su gestión dentro de los límites legales (...).
“(...)
“Ahora bien según el inciso 2º del artículo 1616 del Código Civil “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”, luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado por la autoridad supervisora, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma, y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios.
“En este aspecto reitera la Sala el criterio expuesto en la sentencia de febrero 15 de 1985 proferida por la Sección Cuarta de la Corporación en el expediente 8872 con ponencia del doctor Carmelo Martínez Conn, citada por la demandada en defensa de la legalidad de la actuación administrativa acusada, y que en su parte pertinente dice:
“'El acto demandado, especialmente la Resolución 4513 de 12 de agosto de 1981, invoca como fundamento legal de la negativa a ordenar el pago de intereses moratorios, el artículo 822 del Código de Comercio, conforme al cual 'los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa', de suerte que como según la ley civil -artículo 1º de la Ley 95 de 1890-, constituye fuerza mayor, 'los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos y conforme al inciso 2º del artículo 1616 del Código Civil, 'la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios', se concluye que la toma de posesión de los haberes y de la administración de una empresa por parte de la Superintendencia Bancaria, constituye fuerza mayor, la que no genera intereses de mora a cargo de la persona intervenida conforme lo declara el citado inciso 2º del artículo 1616 del Código Civil' “(negrillas nuestras).
La misma posición se mantuvo en fallo de diciembre 7 de 2004 [5 la misma corporación, en los siguientes términos:
“De otra parte, la Sala reitera en esta oportunidad lo expuesto en anteriores fallos por esta Corporación, como el que trascribe la sentencia del Tribunal, en el sentido de que no se con figura el incumplimiento por el no pago oportuno de las obligación en los casos de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad financiera dispuesta por la Superintendencia Bancaria con fines de liquidación, puesto que este es un acto de autoridad ejecutado por funcionario público, lo que con figura una causal legal de fuerza mayor, según el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 y por ende a partir de la fecha de la toma de posesión, no hay lugar a la sanción moratoria contemplada en el artículo 634 del Estatuto Tributario. (Expediente No. 9425, de 25 de junio de 1999, M.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán)” [resaltado ajeno al texto].
4. Como corolario de lo anterior esta Superintendencia estima que en las condiciones expuestas, la sociedad que usted representa podría argüir que, durante el período comprendido entre la fecha de toma de posesión y la fecha de la publicación de la Resolución 0186 de 2004,[6 sobrevino una causal de fuerza mayor que impidió el pago de aquellas obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, circunstancia que no daría lugar a sanción moratoria.
Por último, atendiendo su alusión a la Resolución 1677 de octubre 6 de 2004, debemos aclararle que la misma tuvo cono propósito levantar la medida respecto de la aseguradora y restituir la compañía a sus accionistas [7 y no la eliminación de la orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas a la fecha de la medida, la cual, como se ha expresado, impartió este organismo de control a través de la prenombrada resolución 0186.
En los términos precedentes se ha dado curso a u petición, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Atentamente,
SEGISMUNDO MENDEZ MENDEZ
Director Jurídico
1. Ver artículo segundo, literal n).
2. Ver artículo segundo de a parte resolutiva.
3. Sentencia C-1049 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
4. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Radicación No. 25000-23-27-000-2001-02323-01(14101). En igual sentido véase fallo de octubre 14 de 2004. Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Radicación No. 25000-23-27-000- 2001-02277-01-13926.
5. Publicada en el boletín No. 773 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo Superintendencia Bancaria de Colombia del 15 de marzo de 2004.
6. No sobra anotar que mediante oficio radicado bajo el número 2004067641-4 dirigido por parte de esta Entinad al Dr. Eudoro Carvajal Ibáñez el 28 de diciembre de 2004, esta Superintendencia dispuso que “…para todos los efectos se tiene que a partir del día 28 de diciembre de 2004 se levanta la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Cóndor SA. Compañía de Seguros Generales.”
7. No sobra anotar que mediante oficio radicado bajo el número 2004067641-4 dirigido por parte de esta Entinad al Dr. Eudoro Carvajal Ibáñez el 28 de diciembre de 2004, esta Superintendencia dispuso que “…para todos los efectos se tiene que a partir del día 28 de diciembre de 2004 se levanta la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Cóndor SA. Compañía de Seguros Generales.”
