CONCEPTO 19085 de 2000

(octubre 11)

Fuente: Archivo Interno Superintendencia Bancaria

SUPERINTENDENCIA BANCARIA

8200

Doctora

FLOR ALBA PUENTES COY

Liquidadora

FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION

Calle 13 No. 60-95

Fax 2603631

Ciudad.

Referencia: 2000019085-0

115 Consultas

39 Respuesta Final

Sin Anexos

Apreciada doctora:

Me refiero a su comunicación radicada con el número indicado en la cual, previa la exposición de los antecedentes relacionados con la situación jurídica de esa entidad y del estado de gestión de varios fideicomisos de garantía e inmobiliarios que administra, formula varios interrogantes, a manera de consulta, dirigidos a determinar la viabilidad legal de finiquitar la administración de los mismos, dado el estado de liquidación de la fiduciaria.

Sobre el particular resultan procedentes las siguientes consideraciones generales, con base en las cuales se resolverán las inquietudes por usted planteadas.

1.- En primer término es necesario observar que al tenor de lo preceptuado por el artículo 222 del Código de Comercio la disolución y liquidación de una sociedad implica el que ella no pueda iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto, conservando capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. En efecto, la citada disposición preceptúa:

“Disuelta la sociedad se procederá de inmediato su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto (...)“ (subrayamos).

Si bien la norma transcrita limita de plano la posibilidad de que la entidad disuelta realice nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, debe precisarse también que conforme a lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 238 ibídem una de las funciones de los liquidadores es la de “continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución”. Sobre el particular expresó esta Superintendencia en concepto 97027239-0 del 20 de agosto de 1997 lo siguiente:

“La interpretación armónica de dichos preceptos permite concluir que en el ámbito de un proceso universal de acreedores (forzoso o voluntario), la capacidad jurídica de la sociedad en liquidación se extingue específicamente en cuanto a la realización de 'nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social', bajo el concepto de empresa en marcha, pero subsiste para los actos inherentes a la liquidación del patrimonio social, entre ellos la continuación de las operaciones que no obstante haber sido celebradas antes de la disolución de la sociedad, aún no están concluidas a la fecha. Así, pues, entendemos que los contratos vigentes a la disolución de la compañía pueden seguirse ejecutando hasta su terminación, siempre y cuando el término de los mismos o la condición para su efectividad no exceda la duración del proceso liquidatorio, pues de lo contrario deberán buscarse alternativas que sin desmedro de los intereses de los acreedores proteja también los derechos de terceros de buena fe, como sería el caso de supeditar la culminación del proceso liquidatorio a la extinción de los negocios fiduciarios, entre otras medidas, todo dentro del régimen legal aplicable a la liquidación”.

2.- En los casos objeto de consulta, en tanto se plantea que resulta oneroso para la fiduciaria seguir desarrollando los contratos de fiducia en garantía e inmobiliarios allí indicados, debe examinarse en primer lugar la posibilidad de que otra sociedad fiduciaria continúe la ejecución de los contratos de fiducia mediante la formalización de su cesión, a cuyo efecto resulta indispensable el mutuo acuerdo de las partes intervinientes, vale decir, del fideicomitente, de los acreedores garantizados y en general de quienes sean beneficiarios de la fiducia, todo ello en aras de conseguir el propósito de una liquidación rápida y progresiva de la sociedad.

Si la finalidad del contrato de fiducia no puede ser cumplida dentro del término de duración del proceso liquidatorio por cualquier razón y sin que sea posible adoptar otra medida encaminada a tal propósito como la antes indicada, solución que en todo caso no entrañe la desmejora de los derechos de los beneficiarios, fideicomitente y acreedores del fideicomiso e incluso de terceros de buena fe, queda sólo la alternativa de declarar la extinción del negocio fiduciario en los términos previstos por el numeral 7º del artículo 1240 del Código de Comercio como consecuencia derivada de la disolución de la entidad fiduciaria.

Tal situación conllevará necesariamente la aplicación de lo previsto en el numeral 7º del artículo 1234 ibídem en cuanto al deber indelegable del fiduciario de transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario.

Así las cosas, hasta tanto los bienes fideicomitidos no sean transferidos a la persona que corresponda conforme a la ley o al acto constitutivo (normalmente los fideicomitentes o constituyentes o sus herederos), no se podrá dar por finiquitado el respectivo contrato fiduciario y por ende la liquidación de la sociedad fiduciaria subsistirá hasta la también consecuente liquidación de cada uno de los contratos fiduciarios en los términos, con los requisitos y conforme al procedimiento pactado para el efecto en cada uno de ellos.

Cabe anotar que la transferencia de los bienes fideicomitidos como consecuencia de la extinción del negocio fiduciario se encuentra supeditada a la definición de las correspondientes acciones judiciales, en caso de existir, que afecten el desarrollo o la ejecución de un determinado contrato fiduciario (o incluso su existencia) o los bienes fideicomitidos, las cuales no sólo impiden su ejecución y/o desarrollo sino también la liquidación contractual del mismo. En esta hipótesis la solución o finiquito del negocio fiduciario puede superarse con el mutuo acuerdo de las partes intervinientes o involucradas en tal conflicto (v.gr. terceros interesados por mantener una acción judicial cautelar sobre el patrimonio autónomo) que acepten alguna fórmula de terminación del correspondiente contrato y de esta forma faciliten también la liquidación rápida y progresiva de la entidad fiduciaria.

3.- En relación con los interrogantes formulados respecto de los fideicomisos en garantía, especialmente sobre la posibilidad de que la fiduciaria pague con sus propios recursos los impuestos predial y de valorización de los inmuebles fideicomitidos a cargo de los constituyentes, registrando a su favor una cuenta por cobrar en el respectivo fideicomiso para su recuperación futura, cabe señalar que corresponde a la fiduciaria, como gestor del patrimonio autónomo, realizar todas aquellas actividades tendientes a cumplir con dicho deber formal en especial en lo que hace a la presentación y pago de la respectiva declaración de impuestos, que deberá efectuarse con base en los recursos del fideicomiso. Al respecto, esta Superintendencia en concepto 1999045 144-2 del 23 de agosto de 1999 indicó:

“En este orden de ideas, tenemos que según lo establecido en el articulo 25 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 1º del Decreto 422 de 1996, están obligados a presentar declaración del impuesto predial unificado 'Los propietarios o poseedores de predios ubicados en la jurisdicción del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, (…)

“De donde se deduce que es al fiduciario, como propietario del inmueble fideicomitido, a quien le corresponde presentar la declaración de impuesto predial a menos que en el contrato fiduciario se haya dispuesto otra cosa, pues no debe perderse de vista que dentro del contrato de fiducia mercantil el fiduciante o fideicomitente puede reservarse derechos para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos, en los términos del numeral 1º del artículo 1236 del Código de Comercio.

“Así las cosas y en punto a resolver su pregunta, tenemos que el artículo 162 del decreto 1421 de 1993 dispone que serán aplicables en el Distrito, conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste, las normas del estatuto tributario nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro y en general la administración de los tributos.

“Por consiguiente, teniendo en cuenta que de conformidad con el procedimiento tributario previsto en dicho Estatuto, quien se hace acreedor a la sanción es el responsable del impuesto, es la fiduciaria, como administradora del patrimonio autónomo, quien se hará merecedora de la sanción correspondiente.

“No obstante lo dicho, dispone el artículo 1233 del Código de Comercio que 'Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que corresponda a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo', en consecuencia, si bien la fiduciaria es responsable por la declaración tributaria y, en un momento dado, se hará acreedora a la sanción por corresponder a ella el deber formal de presentar las declaraciones tributarias, el pago de la misma, al igual que el del impuesto, se hará con cargo a los recursos del patrimonio autónomo, en virtud de la separación patrimonial que deriva de la constitución del fideicomiso” (subrayamos).

En este sentido, si no resulta posible el pago del impuesto predial del bien fideicomitido por no existir recursos en el respectivo fideicomiso y si bien la fiduciaria no podrá efectuarlo con cargo a sus propios recursos, sí deberá adelantar todas aquellas gestiones tendientes al cumplimiento de tal deber (especialmente a la declaración del impuesto, el solicitar al fideicomitente o beneficiarios el aporte de tales recursos, etc.) que demuestren que ha actuado como un verdadero profesional de negocios ajenos (obligación de medio), más aún cuando conforme con el artículo 1243 del Código de Comercio “El fiduciario responderá hasta de la culpa leve⁽¹⁾ en el cumplimiento de su gestión”.

4.- En cuanto a la viabilidad jurídica de que la entidad fiduciaria pague el valor de una eventual comisión de sus propios recursos a favor de otra fiduciaria que estaría dispuesta a aceptar la cesión del contrato fiduciario, facilitando así la ejecución o el desarrollo de los fideicomisos que administra o de que es vocero, la misma será posible en la medida en que en el acto constitutivo se haya pactado así, contra compensación por parte del fiduciante. Al respecto esta Superintendencia en concepto 1999007229-3 del 23 de agosto de 1999 manifestó:

“(…) en tratándose de este tipo de convenios no es extraño pactar que algunos gastos propios del fideicomiso sean asumidos por el fiduciario contra compensación por parte del fiduciante.

“Esta solución, por lo demás, honra el deber que el numeral 1º del artículo 1234 del estatuto mercantil le endosa al fiduciario en orden a 'Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia', el cual tiene como contrapartida el derecho del beneficiario de exigirle 'el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas'.

“Como con claridad lo expone la doctrina más autorizada en nuestro medio, 'El principio cardinal que domina el funcionamiento del trust es que el fiduciario debe realizar todos los actos necesarios para que la voluntad del constituyente se cumpla en forma plena. Dada la amplitud del punto baste advertir que la realización de los objetivos del fideicomiso comienza con la adecuada conservación y custodia de los bienes recibidos, material y jurídicamente: Por el primer aspecto, el fiduciario debe ordenar las obras y reparaciones indispensables para conservar el bien o permitirle cumplir mejor la finalidad económica correspondiente y por la segunda, atender las obligaciones que surjan de las leyes y reglamentos como pagar los impuestos, obtener las patentes, celebrar los contratos que se deriven de su encargo, etc.' (Sergio Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios - Su significación en América Latina, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1997, pág. 644).

“Agréguese a lo anterior que el mismo autor, al referir las obligaciones del fiduciante, menciona entre ellas la de reembolsar los gastos, indicando que 'Si el fiduciario tuvo que realizar gastos en el desempeño de su encargo, es lógico que el fiduciante, por cuya iniciativa se encuentra precisamente haciéndolo, se obligue a rembolsárselos. Es lo que ocurre de ordinario en todas las actividades de gestión en las cuales quien las encomienda debe soportar el peso económico que demande llevarlas a cabo.

'Ambas obligaciones, remunerar al fiduciario y rembolsarle los gastos se atienden por lo general con cargo al mismo producido del fideicomiso, pues se supone que si se trata de bienes razonablemente explotados deben producir, al menos, para atender los costos de administración -que, en últimas, eso significan ambos renglones- y poder destinar el sobrante al cumplimiento de la finalidad prevista' (op. cit., pág. 653)”.

5.- De otro lado, en torno a la cesión del contrato fiduciario a otra sociedad sin el consentimiento de los fideicomitentes y de los acreedores fiduciarios debe recordarse que al tenor de lo previsto por el artículo 887 del Código de Comercio en los contratos intuitu personae se requiere de la aceptación del contratante cedido, por lo cual no resulta posible la pretendida cesión con el sólo aviso enviado a los fideicomitentes y beneficiarios fiduciarios. En efecto, la citada disposición preceptúa:

“En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

“La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido” (se subraya).

En todo caso, tal como se dijo en las consideraciones generales de este escrito, dado que en algunos de los fideicomisos objeto de consulta existen conflictos en la ejecución y que para los mismos ha operado la causal de extinción prevista en el numeral 7 del artículo 1240 ibídem con ocasión de la disolución de la entidad fiduciaria, en nuestra opinión no será procedente la cesión del contrato de fiducia sino su liquidación conforme al procedimiento y términos allí establecidos, en tanto la conclusión del negocio fiduciario supone (deber indelegable del fiduciario) la transferencia de los bienes fideicomitidos a la persona a quien corresponda conforme a la ley o al acto constitutivo (artículos 1234 num 7º, 1236 num 6º y 1242 del Código de Comercio), transferencia que para los casos por usted expuestos está supeditada a la conclusión de las respectivas acciones judiciales existentes sobre el particular, caso en el cual deberá estarse a lo decidido en la respectiva providencia judicial o arbitral.

6.- En cuanto a su interrogante acerca de si resulta posible en uno de los fideicomisos inmobiliarios dar en dación en pago a un acreedor del mismo el único bien fideicomitido sin necesidad de requerir la aquiescencia de los constituyentes y de los demás acreedores, se estima que ello sólo resultaría viable en la medida en que exista el mutuo acuerdo no sólo de los contratantes en el fideicomiso (y de los beneficiarios fiduciarios) sino también de los acreedores del mismo. De no ser así, inexorablemente debe estarse a lo dispuesto en las respectivas providencias judiciales que desaten cada uno de los conflictos presentados y de esa forma proceder a la liquidación del fideicomiso conforme al procedimiento y términos allí estipulados.

7.- Finalmente, a más de las responsabilidades patrimoniales en que pudiera estar incursa la fiduciaria por un actuar negligente o imprudente en la gestión encomendada, desde el ámbito de las competencias que corresponden a esta Superintendencia podría estar sujeta a las consecuencias administrativas correspondientes.

En efecto, en la hipotética situación en que una sociedad fiduciaria no empleara la debida diligencia en la prestación de los servicios fiduciarios a sus clientes, especialmente respecto de no actuar diligentemente en la protección y defensa de los bienes fideicomitidos (por ej. no haber realizado los actos necesarios para la protección y defensa de los mismos contra actos de terceros o no haber dispuesto lo necesario para transferir tales bienes como consecuencia de la conclusión del negocio fiduciario), podría transgredir, entre otras disposiciones, lo preceptuado en el inciso primero del numeral 4º del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el que textualmente se señala:

“Debida prestación del servicio y protección al consumidor. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquéllas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.”

De esta forma hemos dado curso a su petición, pronunciamiento que se efectúa con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ROY GONZALO RIOS CHACON

Subdirector de Regulación y Consulta

1. La culpa leve es aquella definida por el artículo 63, inciso 2º del Código Civil, en los siguientes términos: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”.