CONCEPTO 21269 DE 2003
(Agosto 15)
<Archivo: Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8201
Bogotá, D. C.
Doctora
PATRICIA CÁRDENAS SANTAMARÍA
Presidente
Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia
Carrera 9ª No. 74-08. Piso 9o
Fax No. 2119915
Ciudad
Referencia: 2003021269-2
115 Consultas
39 Respuesta Final
Sin Anexos
Apreciada doctora:
Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número citado al rubro, en la que partiendo de lo dispuesto en el literal c), numeral 2.10, Capítulo I del Título Tercero de la Circular Básica Jurídica, consulta si “(...) resulta procedente que los cheques con negociabilidad restringida puedan ser certificados por entidades como las comisionistas de bolsa, las sociedades fiduciarias, las corporaciones financieras, las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, las cooperativas, fondos de empleados, entre otros”.
Sobre el particular, se efectúan los siguientes comentarios a título meramente ilustrativo y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:
1.- Sea lo primero precisar que la gestión adelantada por el banco consignatario para la obtención del pago de un cheque que vaya a cámara de compensación, la efectúa en desarrollo de un contrato de cuenta corriente bancaria o de ahorros, siendo obligación de dicha entidad obtener su pago o la correspondiente anotación que haga el librado para efectos del protesto, realizando así tan sólo una labor de mandatario al cobro sin que le sea posible alterar los términos de dicho encargo.
Ahora bien, en orden a facilitar el cobro de cheques girados con negociabilidad restringida consignados y/o depositados en instituciones distintas a los establecimientos bancarios (tales como las corporaciones de ahorro y vivienda y las cooperativas de ahorro y crédito), y para posibilitar la certificación de los mismos, esta Entidad profirió la instrucción contenida en el literal c), numeral 2.10, Capítulo I del Título Tercero de la Circular Básica Jurídica,[1 objeto de sus interrogantes.
Es así como de conformidad con lo señalado en el instructivo en mención, la condición fundamental para que surta efectos la certificación de cheques con negociabilidad restringida es el que la institución respectiva, conforme a su régimen legal, esté autorizada por ley para recibir cheques en consignación entendida ésta como aquella realizada en cuenta corriente bancaria o de ahorro, contratos que precisamente se caracterizan, en esencia, por constituir depósitos irregulares de dinero, aspecto que no ostentan otros productos o instrumentos de captación tales como las cuentas fiduciarias o las pensionales, las cuales se sujetan a regulaciones especiales distintas a las previstas por los artículos 1382 a 1398 del Código de Comercio y 125 a 127 del EOSF.
En otros términos, la “consignación” de cheques actualmente sólo resulta posible en cuentas de depósito irregular tales como la cuenta corriente bancaria[2 y la de ahorro reguladas tanto por el EOSF como por el Código de Comercio, operaciones no sólo predicables para los establecimientos de crédito[3 (vale decir, en tanto son entidades receptoras de depósitos del público) sino también para aquellos otros organismos que conforme a su régimen legal se encuentren habilitados para recibir depósitos de ahorro a la vista del público o de sus asociados tal como acaece con las cooperativas de ahorro a crédito y las cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro.
En tal sentido, conviene precisar que si bien la circular objeto de sus interrogantes incorpora expresamente a las cooperativas de ahorro y crédito dentro de aquellas instituciones facultadas para recibir cheques en consignación, a pesar de no ser establecimientos de crédito, tal inclusión se fundamenta en la medida en que esta clase de entidades y las secciones de ahorro de las cooperativas multiactivas o integrales, en desarrollo de la actividad financiera, pueden recibir depósitos irregulares de dinero y, por ende, para certificar cheques cuando los mismos sean de negociabilidad restringida, en los términos del Código de Comercio y de la instrucción administrativa objeto de los presentes comentarios.
2.- Por el contrario, las sociedades fiduciarias (especialmente cuando actúan como administradores de los fondos de inversión), las administradoras de pensiones y cesantía y comisionistas de bolsa (a más de no ostentar la naturaleza de establecimientos de crédito), no están habilitadas para recibir esta clase de depósitos irregulares por no estar previsto en su régimen legal,[4 razón por la cual no se encuentran autorizadas para certificar la consignación de cheques en tales instrumentos de captación.
Precisamente, en concepto 2001022169-1 de enero 3 de 2002 este Organismo al examinar la viabilidad de que una sociedad fiduciaria pudiera certificar cheques con negociación restringida, destinados a ser acreditados a los fondos fiduciarios de inversión constituidos a nombre del tenedor del citado título valor, concluyó:
(...) Complementa el anterior razonamiento el hecho de que el mismo EOSF no equipara en manera alguna a los fideicomisos de inversión con los depósitos recibidos en cuenta corriente bancaria o de ahorro, por lo cual menos aún la fiduciaria puede asumir tareas que emanan directamente de la calidad de depositario, propias de los establecimientos de crédito. En efecto, el numeral 2o del artículo 29 del EOSF define la fiducia de inversión en los siguientes términos:
”Art. 29(...)
”Así las cosas, es claro que las únicas entidades autorizadas a participar en el canje son los establecimientos de crédito, en particular los bancarios, quienes pueden actuar ante la cámara de compensación como mandatarios al cobro de cheques que se consignen en sus instalaciones, sólo exceptuando el citado instructivo (Literal e) del mismo capítulo y título) el caso de las consignaciones realizadas en las corporaciones de ahorro y vivienda en los siguientes términos:
”e. Consignación en las corporaciones de ahorro y vivienda
”Las corporaciones de ahorro y vivienda son establecimientos de crédito autorizados para recibir depósitos de ahorro por el sistema de valor constante (artículo 21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). En desarrollo de tal facultad, los titulares de las cuentas abiertas en dichas corporaciones pueden depositar los cheques para abono en cuenta, tanto negociables como no negociables, endosándolos en procuración a la corporación. Esta a su vez, los endosa en idéntica forma (artículo 658 del Código de Comercio) a un banco para que lo presente al banco librado.
”De acuerdo con la interpretación que se le ha dado al artículo 737 del Código de Comercio, el banco librado puede realizar el pago con intervención de un mandatario, celebrando un contrato de mandato con el banco intermediario, quien actuará simultáneamente, en calidad de mandatario de la corporación para los efectos de la presentación del cheque para su cobro y como mandatario del banco librado para el pago.
”Teniendo en cuenta, que el banco intermediario no puede abonar el monto del cheque en libros, debido a que la cuenta del tenedor está en la corporación de ahorro y vivienda, puede delegar el mandato para el pago a la corporación, conforme a lo dispuesto en el artículo 2161 del Código Civil, y aún puede llegar a celebrarse un mandato entre el banco librado y la corporación de ahorro y vivienda en el supuesto contemplado en el artículo 2163 del Código Civil, normas que son aplicables en virtud de la remisión que hace el artículo 2o. del Código de Comercio.
“'Finalmente, será la corporación de ahorro y vivienda quien en nombre del banco librado, abonará la cuenta del tenedor del cheque en sus libros.
”En las situaciones anteriores se cumplen la letra y el espíritu de los artículo 715, 737 y 738 de Código de Comercio, por cuanto se habrá realizado un pago regular del cheque para abono en cuenta, y si además se trata de un cheque no negociable, la presentación para el cobro se habrá hecho por conducto de un banco”.
“6.- Ahora bien, cosa distinta es que la fiduciaria para efectos de control en el manejo de recursos atinentes a fideicomisos de inversión quiera individualizar los mismos frente a cada uno de sus fideicomitentes o adherentes que hacen parte del fondo común o especial de inversión, para así llevar un adecuado registro informativo en punto a los ingresos y egresos que deban acreditarse a cada uno, procedimiento el cual es de carácter interno y propio de la entidad fiduciaria y/o del fideicomiso que administra pero que en manera alguna puede trascender a terceros tales como a los bancos en donde por ejemplo, se administren o depositen tales dineros.
“Por tanto conforme a lo expuesto no resulta viable para una sociedad fiduciaria, actuando en condición de vocera de un fideicomiso de inversión, actuar al igual o en reemplazo de un banco para efectos de la certificación de cheques con negociabilidad restringida destinados a ingresar al fideicomiso, puesto que tal labor sólo corresponde a las entidades autorizadas a participar en el sistema de compensación interbancaria (canje), siendo actualmente los establecimientos bancarios los únicos facultados rara el efecto” (el subrayado es del texto).
De lo expuesto se concluye que en la actualidad los establecimientos bancarios y las cooperativas mencionadas pueden certificar cheques cuando los mismos sean de negociabilidad restringida, en los términos del Código de Comercio y de la instrucción administrativa objeto de los presentes comentarios siempre y cuando están facultados para acceder al canje o cámara de compensación y también en la medida en que están autorizados por ley para recibir cheques en consignación.
En estos términos dejamos atendida su solicitud, con el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
SEGISMUNDO MÉNDEZ MÉNDEZ
Director Jurídico
1 Este instructivo tiene como antecedente la Circular Externa 21 de 1985 de este Organismo, la cual en su momento reguló, en los mismos términos, la materia consultada.
2 Esta operación sólo pueden realizarla los bancos según lo señala el artículo 2o del EOSF. En efecto, esta disposición, en su numeral 2o, textualmente indica: “Art. 2o.- Establecimientos de crédito. (...)
“2. Establecimientos bancarios. Son establecimientos bancarios las instituciones financieras que tiene por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria. Así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito (...)“ (subrayamos).
3 Conforme al artículo 2o del EOSF, son establecimientos de crédito: Los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda (las cuales según el artículo 5o de la Ley 546 de 1999 ostentan la naturaleza de bancos comerciales disponiendo de 36 meses para hacer los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza), las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras. Cabe también recordar que establecimientos de crédito son los autorizados para captar recursos en moneda legal “(...) en depósitos a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos anticipos u otras operaciones activas de crédito” (Inciso 2o, numeral 1o del artículo 2o del EOSF). De otra parte, debe precisarse que las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial están autorizadas para captar recursos a la vista o mediante la expedición de CDATs cuando se den los presupuestos del artículo 1o del Decreto 1356 de 1998.
4 Al respecto, puede consultarse el régimen de cada de estas entidades a saber: Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía (artículos 158 a 175 del EOSF, y Decretos 1063 y 2772 de 1991 y Comisionistas de Bolsa. En particular para estas últimas entidades el artículo 7o. de la Ley 45 de 1990 expresa que ellas tienen “(...) como objeto exclusivo el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores” sin que se prevea allí la facultad de captar depósitos del público a la vista o a término.
