CONCEPTO 21791 DE 2005
(agosto 2)
Fuente: Archivo interno Superintendencia Bancaria
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
Señor
EFRAÍN OLARTE OLARTE
Carrera 74 B No. 23 A -41, Modelia
Bogotá, D. C.
Número de radicación: 2005021791-002
Tramite: 115-CONSULTAS
Actividad: 39 RESPUESTA FINAL
Anexos: NO
Apreciado señor Olarte:
Esta Superintendencia se refiere de manera atenta a su comunicación radicada con el número citado al rubro, mediante la cual consulta varios aspectos relacionados con el régimen de transición y los efectos de la Sentencia T-625 de 2004.
Al respecto y con el fin de atender sus diferentes requerimientos consideramos oportuno desarrollar el tema bajo el siguiente esquema:
I. Antecedentes
A. El consultante señala que existen contradicciones entre los diferentes factores que aplican las entidades administradoras del Régimen de Prima Media para el reconocimiento de pensiones dentro del régimen de transición. Señala que la sentencia de la Honorable Corte Constitucional T-625/2004 adolece de inconsistencias que a la postre generan contradicciones.
B. Una de las situaciones que plantea el consultante se presenta cuando las entidades administradoras para efectos de aplicar las normas de transición a aquellos afiliados que están cubiertos por tal beneficio exigen la acreditación de cuando menos 20 años de servicios con el Estado, situación que no está conforme con lo señalado en la Sentencia T-625/2004, cuando prevé “(...) si como lo ha establecido la doctrina constitucional, para ser beneficiario del régimen de transición no se requiere haber estado cotizando al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, menos se puede exigir una cotización a un sector específico, bien sea público o privado”. (Subraya nuestra).
C. Así mismo, afirma el consultante, algunas entidades administradoras del régimen de transición, en el caso de afiliados que hayan cotizado tanto al Instituto de Seguros Sociales como a la Caja Nacional de Previsión Social, sólo reconocen la pensión una vez se verifica que el afiliado haya cumplido 60 años en el caso de los hombres y 55 en el caso de las mujeres, desconociendo normas que aplican para el régimen de transición que consagran edades inferiores (55 y 50 años para el hombre y la mujer respectivamente).
II. La consulta
Por lo expuesto en precedencia el señor Olarte solicita de parte de esta Superintendencia lo siguiente:
A. Que se le aclare a los fondos de pensiones públicos [1 que no se les puede exigir a los afiliados tiempos de cotización exclusivos con el Estado, toda vez que también son válidas las cotizaciones efectuadas como trabajador privado.
B. También solicita que sea aclarado ante las entidades administradoras de pensiones que a los afiliados cubiertos por las normas de transición no se les puede exigir el cumplimiento de edades superiores a las que establezcan los regímenes especiales.
C. Ahora bien, en cuanto a la forma de computar los años para los beneficiarios del régimen de transición, que deben acreditar como mínimo 20 años de cotizaciones, desea saber si es procedente que puedan pensionarse con 1000 semanas de cotización equivalentes a 7000 días tal como lo exige, según el consultante, la Ley 100 de 1993.
D. Finalmente consulta si para el cálculo de los días cotizados “(...) y teniendo como guía el derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad ¿se pueden tomar años de 365 días”.
III. En cuanto a los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en el Régimen de Transición
A. Entorno Normativo
1. Artículo 36 Ley 100 de 1993
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
2. Inciso segundo artículo 11 Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.
“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los ordenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.
“Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes” (Negrilla fuera de texto)
3. Artículo 1º Ley 33 de 1985 [2
“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio (…)”.
4. Artículo 7º Ley 71 de 1988 [3
“A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. (...)“.
5. Artículo 12 Decreto 758 de 1990 [4
“Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:
“a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
“b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
6. Inciso cuarto artículo 17 Ley 549 de 1999
“Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión (...)”.
7. Artículo 4º Decreto 2527 de 2000
“Conservación de beneficios del régimen de transición. De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.
“Por consiguiente cuando el régimen al cual se encontraba afiliada la persona que se beneficie del régimen de transición, exija como requisito, para tener derecho a él, un tiempo de servicio o un número de cotizaciones mínimas en una misma entidad o sector, para invocar tal régimen especial debe haber cumplido o cumplir con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con este requisito, sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Caso en el cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 2° de este decreto.
“Así mismo, cuando el trabajador de acuerdo con el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le aplique como régimen de transición el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, se retire de la entidad empleadora sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión, podrá obtener el reconocimiento de la pensión cuando se revincule al mismo empleador y cumpla los requisitos previstos por el Código Sustantivo del Trabajo. Para el reconocimiento y pago de la pensión se aplicará el régimen de pensión compartida, a través del régimen de prima media para lo cual el empleador deberá cotizar y trasladar el título pensional (...)“ (Subraya fuera del texto).
B. Comentarios Generales
1. Vale la pena precisar en primera instancia que los fallos originados en acciones de tutela no tienen efectos erga omnes y en esta medida no son de obligatoria observancia, dichos pronunciamientos sólo tienen efectos inter partes lo cual quiere decir que será de obligatorio cumplimiento y ejecución tan sólo para quienes intervienen en el trámite de la misma.[5
2. Ahora bien, de las normas expuestas en precedencia encontramos que, en efecto, la Ley 100 de 1993 previó que quienes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es 10 de abril de 1994, contaran con 15 años de servicios ó 40 años de edad los hombres o 35 las mujeres, podían acceder al reconocimiento de la pensión de vejez atendiendo las normas que a dicha fecha les resultaban aplicables en cuanto a edad, semanas de cotización y monto de la pensión. Entre otras disposiciones podemos señalar como normas de transición la Ley 33 de 1985 (para empleados del sector oficial), la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) y el Decreto 758 de 1990 (régimen de transición para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales).
2. Ahora bien, para analizar cuál norma es aplicable a cada caso en particular se debe verificar en primer lugar el lleno de los requisitos, así por ejemplo la Ley 33 de 1985 señala como requisito SINE QUA NON que el afiliado haya prestado 20 años de servicios en forma continua o discontinua al Estado y cuente con 55 años de edad; por su parte la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos públicos y privados, establece como requisitos 20 años de servicios bien sean continuos o discontinuos a diferentes cajas o entidades de previsión y 60 años de edad en el caso de los hombres o 55 años en el caso de las mujeres, previsiones que también se incluyen en el Decreto 758 de 1990.
C. Sobre los aspectos consultados
1. Como quiera que en su escrito solícita a esta Entidad de Control que se expida, con destino a las entidades administradoras del Régimen de Prima Media, instrucciones sobre los requisitos que deben exigir para acceder al reconocimiento de las prestaciones dentro del régimen de transición, resulta oportuno indicarle que, tal como se pudo observar en los acápites expuestos en precedencia, a la fecha contamos con suficiencia de normas que regulan la materia.
En este sentido, como bien lo señala la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-625 de 2004, las dificultades que se presentan al momento de hacer exigibles los requisitos para pensión obedecen a la interpretación legal que hacen las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones [6 y no de la ausencia u oscuridad de la normativa.
Así, en el evento que alguna de las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones conculque los derechos de un afiliado que solicite el reconocimiento de la pensión de vejez por indebida aplicación de una norma, éste cuenta con los mecanismos judiciales a fin de debatir el cumplimiento de los requisitos que considere debe acreditar. Esto sin perjuicio de las acciones de tipo administrativo que eventualmente pueda adelantar esta Superintendencia por el desconocimiento a las normas legales cuyo cumplimiento debemos verificar.
Por lo expuesto, este Despacho no estima necesario formular recomendaciones o instrucciones adicionales a las contenidas en las normas reglamentarias sobre el régimen de transición, máxime que, tal y como lo han reconocido las distintas instancias judiciales, las situaciones irregulares se presentan por errores de interpretación que hace el operador del Sistema, en cuyo caso le compete al afiliado, que se considere perjudicado, iniciar las acciones judiciales.
IV. En cuanto a la interpretación de las equivalencias para efectos de establecer años y semanas de cotización al Sistema General de Pensiones.
A. Entorno Normativo y Jurisprudencial
Sobre este particular el consultante plantea la posibilidad que los años puedan ser tomados de 365 días, ante lo cual proceden los siguientes comentarios:
1. Parágrafo 2º artículo 33 Ley 100 de 1993
“Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período”.
2. Sobre el tema de la favorabilidad para efectos de aplicar el concepto de año equivalente a 365 días, tal como Usted lo señala, es del caso traer a colación lo expuesto sobre este tema por parte de la Corte Constitucional en Sentencia T-545/04 M. P. Eduardo Montealegre Lynett, en la que se ilustra la existencia dentro del Sistema General de Pensiones de norma expresa que, al hablar de semanas de cotización, se está refiriendo a ciclos de siete (7) días:
“(...) la Sala considera importante profundizar sobre el cabal entendido de los elementos del principio de favorabilidad laboral. Es el caso de la noción de “duda” ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, y de la propia noción de “interpretaciones concurrentes.
“Sobre el punto, la Corte considera en primer lugar que, la llamada “duda”, debe revestir un carácter de seriedad y de objetividad. No podría admitirse, por ejemplo, que a partir de una eventualidad relativa a la aplicabilidad o no de una interpretación, el juez o la administración deban en consecuencia desechar una interpretación sólida y acoger una interpretación débilmente emergente, que para el caso resulte más favorable para el trabajador.
“La seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierne sobre el operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva.
“21. Ahora bien, la Corte no niega que el recurso a la razonabilidad, por la imprecisión del término, parece no decir mucho sobre cuáles son las características de una interpretación admisible. Sobre el punto, la Corte adelantará algunos de los criterios que permiten identificar una interpretación como razonable y objetiva; estos criterios son: (i) la corrección de la fundamentación jurídica, (ii) la aplicación judicial o administrativa reiterada, y (iii) la corrección y suficiencia de la argumentación.
“El criterio de razonabilidad de la interpretación como producto de una correcta fundamentación jurídica, es un desarrollo del artículo 53 de la Constitución, en la medida en que la duda debe surgir a partir de una divergencia interpretativa sobre las fuentes formales del derecho. Esto implica que las opciones hermenéuticas, por un lado deben encuadrar en el marco semántico de las disposiciones de las fuentes formales, y de otro, deben estar en consonancia con las disposiciones de la Constitución. Sólo serán admisibles como razonables, aquellas interpretaciones de las fuentes formales, que además de encuadrarse en el marco de las disposiciones normativas respectivas, también se correspondan con la interpretación autorizada de las normas constitucionales.
“El criterio de razonabilidad de la interpretación como producto de su aplicación administrativa y judicial reiterada, es un desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en la medida en que garantiza uniformidad en la forma en que el derecho objetivo se concreta en las prácticas sociales: ya sea en la decisión judicial de controversias o en el funcionamiento ordinario de la administración. Además, la aplicación reiterada de ciertas interpretaciones de las disposiciones jurídicas ofrece un elemento de objetividad que permite a su vez cualificar, en los casos problemáticos, cuando se está en presencia de una duda objetiva y no se trata en cambio de un eventual capricho del operador jurídico.
“Finalmente, el criterio de razonabilidad de la interpretación como resultado de un proceso de argumentación suficiente, es un desarrollo del artículo 29 de la Constitución, en la medida en que se proscribe la arbitrariedad del operador jurídico y se exige que su actuación esté debidamente motivada. El control racional del discurso jurídico está determinado entonces por la posibilidad real de escrutinio sobre las razones para la decisión de los operadores jurídicos: que sea posible un juicio sobre la suficiencia de los argumentos, su idoneidad, su corrección, y su pertinencia.
“22. Por otra parte, además de la razonabilidad, las interpretaciones deben ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio. Es decir, las opciones hermenéuticas deben aplicar a los supuestos de hecho de las disposiciones en juego y a las situaciones que delimiten fácticamente cada caso bajo examen. En este sentido, no sería admisible hablar de dos interpretaciones divergentes cuando se pueda establecer que las mismas no son aplicables a un mismo supuesto de hecho o que no consulten los límites fácticos de los casos por resolver.
“23. Por último, y este criterio es determinante para definir los criterios de la regla de preferencia de la favorabilidad, entre aquellas interpretaciones concurrentes que sean razonables, que se apliquen al supuesto de hecho del caso y que generen un motivo de duda serio y objetivo, el operador jurídico deberá elegir aquella interpretación que más favorezca los derechos constitucionales del trabajador. Lo anterior, bajo el criterio hermenéutico general de la Constitución, según el cual los operadores jurídicos deben escoger siempre aquella interpretación que más se avenga con el principio de eficacia de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política”.
3. En cuanto a la forma de computar los años, es del caso retomar lo expuesto por parte del Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo en Sentencia 12503 del 4 de marzo de 1999, momento en el que se analizó si la Circular 191 del 4 de febrero de 1994, dirigida por el Subdirector Financiero del Instituto de Seguros Sociales a los gerentes seccionales y otros donde se establece que “(...) a partir del 10 de enero de 1994, la liquidación de aportes se realizará por días, los meses de 30 días y el año de 360 días(...)”, se ajusta a derecho.
En ese momento se señaló “(...) el año que ha de tenerse en cuenta para efectos de jubilación es el de 360 días, por cuanto éstos representan los remunerados al personal vinculado estatutariamente y, además, porque el mes laboral sólo se estima en 30 días para efectos fiscales, vale decir que para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere haber trabajado 360X20, lo que equivale a 7200 días. (Negrilla nuestra).
Y más adelante se dice que “Adviértase además cómo el artículo 67 del Código Civil indica: “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención mensual, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común (...).
“Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa”.
4. Adicionalmente y sobre el tema de los años equivalentes a 360 días, encontramos que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, mediante Sentencia de marzo 4 de 1999 Exp. 12.503 Consejero Ponente Silvio Escudero Castro, señaló:
“(...) el año que ha de tenerse en cuenta para efectos de jubilación es el de 360 días, por cuanto éstos representan los remunerados al personal vinculado estatutariamente y, además, porque el mes laboral sólo se estima en 30 días para efectos fiscales, vale decir que para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere haber trabajado 360x20, lo que equivale a 7200 días (...).
“(...) En el mismo sentido, en el campo privado, el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que “el salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal”. Así para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por los doce (12) meses que componen un equivale a 360 días al año, es lógico, indiscutible y correcto, que la misma regla deba aplicarse para las cotizaciones obligatorias de los distintitos regímenes y así se contempló, de un lado, en el parágrafo 2º del artículo 18 tantas veces mencionado cuando se dispuso que “... las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado” y, de otro, en la circular acusada.
“(…)
“De suerte pues, que no se evidencia violación del artículo 59 de la Ley 4a de 1913, ni del Código Sustantivo del Trabajo, no de los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, ni el artículo 33 ibídem, que consagra que para obtener derecho a la pensión de vejez se requiere como mínimo haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo, pues en ningún momento el acto acusado está desconociendo ello”.
B. Conclusiones
1. De todo lo expuesto y atendiendo los términos de su consulta, resulta forzoso concluir que a pesar de que exista regulación donde se establece que los años han de entenderse como el interregno de 365 días, no es menos cierto, que las leyes que regulan lo relacionado al sistema prestacional en general, establece el cómputo de 360 días para dichos efectos.
2. Por lo tanto y atendiendo lo previsto en el artículo 10 del Código Civil que a la letra reza: “Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general (...)“; se dará aplicación preferencial a lo establecido en las normas especiales sobre la materia, es decir, que se deberá remitir a las previsiones sobre el tema pensional, en las cuales se determina, tal y como lo señalamos anteriormente, que el año es el período de tiempo equivalente a 360 días.
3. Por lo tanto, para el caso relacionado en su escrito no es posible acceder a su solicitud de aplicar, en virtud del principio de favorabilidad, el cómputo de 365 días por año, en la medida que tal y como queda claro de los lineamientos jurisprudenciales enunciados, que las normas que definen lo del cómputo de años, meses y días está claramente definidos en las leyes especiales sobre la materia, las cuales tienen aplicación preferencial.
En los anteriores términos consideramos atendida su solicitud, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LUZ ELVIRA MORENO DUENAS
DIRECCION CONTROL LEGAL PARA LA SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS
SERV.FIN
1. Ley 100 de 1993 artículo 52.- “Entidades administradoras. El régimen solidario de prima media Con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.
“Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley.
“Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.
2. Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.
3. Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.
4. Por el cual se aprueba el acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios, el cual a su vez adopta el reglamento general del ISS para las pensiones de vejez, invalidez y muerte.
5. Corte Constitucional Sentencia No. 0-018/93, M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO “Los fallos de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada material con efectos erga omnes, mientras que los demás fallos sólo tienen efectos inter partes.”
6. ”(…) el Instituto de Seguros Sociales, al negar la pensión de jubilación del actor le desconoció el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y al debido proceso del demandante, pues no aplicó el régimen de transición y las ventajas que de él se derivan, y por el contrario le aplicó una legislación que le era completamente desfavorable. Si como lo ha establecido la doctrina constitucional, para ser beneficiario del régimen de transición no se requiere haber estado cotizando al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, menos se puede exigir una cotización a un sector específico, bien sea público o privado”.
