CONCEPTO 25409 DE 2004
(febrero 6)
Fuente: Archivo interno Superintendencia Bancaria
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8201
Bogotá D.C.,
Señores
GUILLERMO VELASQUEZ LEON
Y MIGUEL DURAN CORREA
Corporación Mizú
Calle 72 No. 9-55 Oficina 301
Bogotá
Referencia: 2004025409-3
115 Consultas
39 Respuesta final
Sin anexos
Apreciados señores:
Me refiero a su comunicación radicada en esta Superintendencia con el número de la referencia, mediante la cual con ocasión de la respuesta ofrecida por este organismo en oficio No. 2004025409-2 del pasado 2 de junio amplía el punto de la consulta en el siguiente sentido: “¿Son válidas y aceptables, por parte de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, las inversiones directas que hagan las entidades vigiladas, en proyectos de protección del medio ambiente, con el fin de aprovechar los beneficios fiscales contemplados en el 158-2 del Estatuto Tributario y su decreto reglamentario 3172 deL 7 de noviembre de 2003, específicamente en lo concerniente al literal e) del artículo 3 del Decreto mencionado, a partir de permutas que se hagan con bienes recibidos en pago y/o cartera de dudoso recaudo, como medio conexo y transitorio de normalización de activos, con la orientación posterior de donación a universidades, del respectivo proyecto en que se invirtió, con el fin de aprovechar las dobles ventajas fiscales y al mismo tiempo cumplir lo exigido por las normas respecto a la normalización de activos, cuyo origen fue el salvamento de operaciones hechas de buena fe y contempladas como viables por las reglamentaciones del sector financiero?”.
Sobre el particular, a efectos de absolver su inquietud, es importante referirnos a los asuntos sobre los cuales sustenta la posibilidad de la inversión anteriormente mencionada, tales como, la clase de bienes raíces que pueden adquirir las entidades financieras así como su destinación, la viabilidad de realizar el negocio de permuta sobre sus activos y la posibilidad de que las entidades vigiladas realicen donaciones.
1. Bienes inmuebles que pueden adquirir las entidades financieras.
El numeral 6 del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone que “(...) Los establecimientos de crédito y las sociedades de servicios financieros, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes, podrán adquirir y poseer bienes raíces con sujeción a las reglas que a continuación se indican:
a. Los necesarios para el acomodo de los negocios de la entidad; excepcionalmente, con sujeción a las instrucciones que sobre el particular imparta la Superintendencia Bancaria, podrá emplear la parte razonable no necesaria a su propio uso para obtener una renta;
b. Los que le sean traspasados en pagos de deudas previamente contraídas en el curso de sus negocios. cuando no exista otro procedimiento razonable para su cancelación, y
c. Los que le sean adjudicados en subaste pública, por razón de hipotecas constituidas a su favor.
“Todo bien raíz que compre o adquiera una de tales sociedades, conforme a las letras b) y c) de este numeral, será vendido por esta dentro de los dos años siguientes a la fecha de la compra o adquisición, excepto cuando la Superintendecia Bancaria, a solicitud de la junta directiva, haya ampliado el plazo pata ejecutar la venta, pero tal ampliación no podrá exceder en ningún caso de dos años (…)”.
Según lo anterior, los bienes inmuebles que pueden adquirir las entidades vigiladas son los que sean como necesarios para el acomodo del negocio, es decir, los que sean precisos para desarrollar el objeto social de la empresa; aquellos que les sean traspasados en pago de deudas contraídas como causa de los negocios tal es el caso de la dación en pago; y los adjudicados en subasta pública.
Bajo tal precisión, la adquisición de predios y/o terrenos como los descritos en el literal e) del artículo 3 del Decreto 3172 de noviembre de 2003 por parte de las entidades financieras para la realización de inversiones en control y mejoramiento del medio ambiente no está prevista en el ordenamiento que regula las inversiones en bienes inmuebles.
Lo anterior, se explica, además de la autorización taxativa comentada, en la destinación de los inmuebles que normalmente adquiere una entidad financiera, y aquellos que promueve la Corporación Mizú. En efecto, los permitidos a las envides vigiladas deben atender a las finalidades previstas en los literales arriba señalados, vale decir, destinados a su desarrollo social adquiridos bajo las circunstancias igualmente determinadas en la norma transcrita, en cambio, el uso de los inmuebles vinculados al proyecto de conservación de la biodiversidad y del medio ambiente que adelanta la Corporación Mizú, respecto de los cuales recaería hipotéticamente la inversión de las entidades vigiladas, tienen una finalidad ecológica que se aparta del negocio y de la actividad financiera, por lo que estaría una institución de este tipo impedida jurídicamente para desarrollar su explotación con fines ambientales, lo que llevaría a reflejar una inversión por fuera del marco legal que las rige.
Pues no debe olvidarse que el sistema financiero en Colombia tiene como función realizar actividad financiera y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; por lo tanto, la función económica es la de movilizar el ahorro de la sociedad, asignar créditos de acuerdos con el mercado, transformar los riesgos propios de la actividad financiera, efectuar una actividad de transformación de plazos y mantener un fluido sistema de pago dentro de la economía.[1
Así las cosas, solo queda reiterar que “(...) La capacidad de las instituciones financieras para la adquisición de activos inmuebles o bienes muebles derivada de su propia existencia; se trata de actos complementarios al giro ordinario de sus negocios (C. Co. art. 99. Por contera, no puede ponerse en duda la aptitud de la banca para ser titular de bienes raíces y enseres, en tanto cuanto tales actos se subordinen al ejercicio de la empresa social.
“En este orden de ideas los establecimientos de crediticios pueden hacerse a la propiedad de esta clase de activos sólo cundo sean necesarios para el ejercicio del objeto social o como se lee, en el artículo 110, numeral 6° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para el acomodo de sus negocios.
“Los bancos son profesionales en la intermediación y prestación de servicios financieros. No están llamados a realizar otro tipo de actividades especulativas que no son de su dominio y que pueden alterar su propia estabilidad y solvencia. Así se explica el carácter restrictivo con que debe interpretarse la capacidad de los bancos para comprar edificios, lotes, computadores, etc. Como también cobra entendimiento que el legislador reitere la prohibición de efectuar estas operaciones para propósitos ajenos a la atención de los simples requerimientos de la infraestructura bancaria.
“Otro elemento que surge del derecho positivo y que se apoya en sanas prácticas bancarias es que la adquisición de activos fijos no puede financiarse con el ahorro del público. Los bancos toman pasivos para realizar operaciones de intermediación, pero no para inmovilizarlos adquiriendo activos necesarios para su funcionamiento. Es así como este tipo de inversiones, junto con las además autorizadas a los establecimientos financieros, no pueden exceder en ningún caso del 100% del patrimonio de cada entidad (….)”[2
2. Adquisición de los bienes para protección del medio ambiente por medio de permuta y su posterior donación.
Plantean también dentro de su consulta, como medio para llevar a cabo la aludida inversión, la posibilidad de que los inmuebles del proyecto de protección del medio ambiente sean adquiridos por las entidades financieras bajo el negocio jurídico de la permuta, de tal manera, que a cambio de ellos se entregue a la Corporación Mizú bienes recibidos en dación en pago, o cartera de crédito de difícil cobro. El destino de los bienes adquiridos por as entidades vigiladas sería el de la donación a Universidades que tiene facultades relacionadas con el medio ambiente.
Sea lo primero resaltar que los las entidades financieras colocan recursos entre el público mediante las operaciones activas de crédito, estas son fondeadas con recursos captados del público, por ello, es imperativo garantizar que aquellas dineros prestados sean recuperados en un 100% o, en su defecto, dentro de unos parámetros que no causen detrimento al patrimonio de la entidad que administra los ahorros del público.
En tal sentido, y entre los mecanismos para recuperar tales recursos, están entre otros, la figura de la dación en pago y el cobro ejecutivo de la obligación. Hablando de la primera posibilidad, para el caso de los establecimientos de crédito y las sociedades de servicios financieros, dicha facultad se encuentra contenida en los numerales 6° y 7° del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), como se advirtió en párrafos precedentes.
La recepción de bienes en dación en pago debe entenderse siempre como un mecanismo excepcional para recuperar unos recursos que tienen la vocación principal de ser colocados o administrados de acuerdo con la actividad reglada de los establecimientos de crédito y las sociedades de servicios financieros y que, por tal motivo, tales bienes deben ser enajenados dentro de determinados plazos. El cobro ejecutivo, se surte ante las instancias de la justicia ordinaria.
En todo caso, la intención perseguida por estas disposiciones es siempre de lograr la mayor recuperación de los recursos colocados entre los clientes del sector financiero, cuyas pérdidas, de haberlas, sean menores y en ese mismo grado la provisión resultante sean poco significativa y que no afecte de manera sustancial el estado de pérdidas de la entidad respectiva.
Bajo esa inclinación normativa, la inversión figurada en la consulta a través de la permuta y la donación no es viable para las entidades financieras.
En efecto, la permuta a la luz del 905 del Código de Comercio se presenta cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosas, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero, lo que supondría que para el caso consultado, las entidades financieras entregarían un bien recibido en dación de pago o una determinada cartera con un valor igualmente establecido, más cierta cantidad de dinero a cambio de los bienes del proyecto de protección ambiental.
Por consiguiente, no se trata de una actividad autorizada, ni como principal ni como conexa, no es un acto necesario para cumplir su cometido social, por el contrario bajo el supuesto plantado, la operación conllevaría una pérdida para la entidad en donde simplemente se estaría cambiando un inmueble con poca productividad (bien recibido en dación en pago o cartera de crédito) por uno improductivo, por éste no se estaría percibiendo ningún tipo de utilidad, ninguna recuperación económica, no estaría mejorando ni optimizando los activos de la entidad, sino que conllevaría una posible disminución de los mismos. En otros términos no es una estrategia para comercializar los bienes recibidos en dación de pago o recuperar la cartera morosa, que es lo que esencialmente busca el procedimiento de la dación en pago, y no simplemente deshacerse de unos bienes.
Finalmente, y en punto al tema de la donación tratándose de una institución financiera ha conceptuado esta Superintendencia que dada la clase de actividad que desarrolla no le es dable con cargo a los dineros de la empresa otorgar donaciones y mucho menos cuando recae sobre bienes que han sido obtenidos en pago de un crédito, ello es posible sólo cuando la donación se lleve a cabo contra las utilidades líquidas de los socios, autorizada por la asamblea general de accionistas, Veamos:
”(…) Al respecto sea lo primero recordar que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en la medida en que han sido expresamente autorizadas para manejar con exclusividad los recursos captados del público, sólo pueden ejecutar las operaciones que se encuentran taxativamente previstas en la ley, contrario a lo que sucede con la generalidad de sociedades comerciales, las cuales pueden incluir en su objeto social cualquier actividad mercantil licita que se relacione con los fines de la empresa.
“En efecto, las entidades financieras sólo pueden realizar aquellas actividades y operaciones que la ley específicamente prevé para cada tipo de institución, sin perjuicio del desarrollo de actividades que, si bien no forman parte del objeto social principal, se relacionan directamente con el mismo por ser complementarias o anexas.
“En ese orden, para determinar si una entidad financiera tiene capacidad legal para celebrar un acto jurídico cualquiera, debe confrontarse el tenor de las disposiciones legales que regulen su actividad con el objeto del contrato a ser celebrado, de forma tal que sólo los actos jurídicos que impliquen el desarrollo del objeto social principal de la entidad o que se relacionen con él serían susceptibles de ser ejecutados. Los demás negocios jurídicos no podrían ser contratados porque desbordarían la capacidad del ente social definido en la ley.
”Bajo este contexto y refiriéndonos en concreto al caso de la donación, figura jurídica regulada en las normas civiles (artículo 1443 y siguientes del Código Civil), procede señalar en términos generales respecto de cualquier sociedad comercial que si dicha actividad (la donación) no se encuentra establecida dentro de su objeto social como operación principal ni conexa, se puede concluir que el ente social respectivo no cuenta con capacidad legal para realizar tal negocio jurídico y, por ende, su representante legal no podría efectuar donación alguna sin incurrir en extralimitación de funciones.
“En este sentido la Superintendencia de Sociedades mediante concepto 220- 58274 del 23 de septiembre de 1998, manifestó: 'si nos ubicamos en una sociedad cualquiera, en la cual la actividad de donación no se encuentre pactada dentro de su actividad social, ni se concluya que tienen una relación directa con la misma, ni que su finalidad apunta al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad, es dable concluir, que sencillamente no tiene capacidad para realizarla. En este contexto el represente legal de una sociedad, única persona capaz de comprometerla con sus actuaciones, no podría realizar ningún tipo de donación sin incurrir en extralimitación de sus funciones, ni siquiera en cumplimiento de una orden de la junta de socios, pues la ley es clara en determinar, que, de una parte, la capacidad de la sociedad se circunscribe a las actividades previstas en su objeto (Art. 99 del Código de Comercio), y de otra, que la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se deben ajustar a las estipulaciones del contrato social'.
“El anterior pronunciamiento fue precisado en concepto 100-23468 del 23 de marzo de 1999, en el cual luego de señalar que la celebración de donaciones por parte de una sociedad comercial debe examinarse caso a caso y con un criterio restrictivo, según se anota expresamente, como corresponde al carácter oneroso del contrato social, se manifestó 'Dicho criterio restrictivo impondría, en opinión de este Despacho, distinguir las donaciones decididas por la asamblea y las que sean decisión de los administradores. En este último caso, es necesario partir de la base de que los administradores, en cumplimiento de los deberes provistos en la Ley 22 de 1995. deben actuar en interés de la sociedad, teniendo en cuenta el interés de los accionistas, y circunscrito al marco señalado para el objeto en el respecto contrato social; de manera que los administradores sólo podrían decidir la realización de donaciones que se relacionaran directamente con el objeto, con cuyo cumplimiento se consulta el interés de la sociedad cuya administración leal y diligente les ha sido confiada de conformidad con el marco legal y estatutario que circunscribe la capacidad de ésta al desarrollo del mismo. Por fuera de dicho supuesto, la realización de actos gratuitos supone su decisión previa por parte de la asamblea general de accionistas o junta de socios, y una vez hechas las apropiaciones forzosas que ordene la ley, la cuales incluyen la apropiación de la reserva legal y el enjugamiento previo perdidas, previsiones que se ordenan imperativamente en atención a los acreedores sociales, cuyos intereses deben ser protegidos en la forma y medida prevista en la ley antes de renunciar lícita y plausiblemente al reparto y percepción de un dividendo para proferir la destinación parcial o total de utilidades repartibles a las causas de beneficencia objeto de la reserva ocasional en cuestión'.
“De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que por regla general a una sociedad comercial no le está permitido realizar donaciones, tema éste que debe ser examinado, como lo ha anotado la Superintendencia de Sociedades, en forma restrictiva por el carácter oneroso del contrato social.
”Lo anterior, claro esta, debe entenderse sin perjuicio de que la asamblea general de accionistas como máximo órgano social determine, con cargo a las utilidades líquidas repartibles, efectuar donaciones una vez enjugadas las pérdidas que hubiere y se hayan realizado las apropiaciones forzosas.
“(…)
“Esta conclusión armoniza plenamente con lo que se ha venido exponiendo, sencillamente porque en el supuesto anotado quien realiza la donación no es la sociedad comercial sino los socios disponiendo libremente de sus sutilidades, por supuesto, en un legítimo desarrollo de sus derechos de propiedad.
“Así las cosas, si como lo ha quedado expuesto por regla general a una sociedad comercial no le está permitido disponer gratuitamente de sus bienes o activos sociales, como por ejemplo efectuando donaciones, se insiste, por tratarse de una operación que no esta contemplada dentro de su objeto social, con mayor razón una entidad financiera que capte recursos del publico por los cuales debe responder no le es legalmente posible efectuar donaciones, pues no debe perderse de vista que en estas instituciones el interés primordial a proteger es el de los ahorradores, pasivo externo excluido de una eventual masa de liquidación y que es prioritario frente al pasivo interno a favor de los socios, pasivo externo para cuya atención se endereza el régimen legal de la integración y conservación del patrimonio social, el cual incluye el régimen de apropiación y reparto de utilidades y que a través de los límites a la capacidad de la sociedad restringe la destinación del mismo al desarrollo del objeto social.
”La anterior es la elemental razón por la cual la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que en la actividad de las entidades financieras está comprometido el interés público y de ahí que se las haya sometido a lo que la doctrina ha denominado 'los estatutos excepcionales que no son nada distinto de lo anotado al inicio de estos comentarios, esto es, que las entidades financieras solo pueden realizar aquellas operaciones expresamente contempladas en su objeto social (…,)” [3 (se subraya).
Así las cosas, se reitera que ni el 158-2 del Estatuto Tributario ni el Decreto reglamentario 3172del 7 de noviembre de 2003 tienen la potestad de modificar o adicionar el ordenamiento jurídico que regenta las inversiones que pueden realizar las entidades vigiladas para el desarrollo de su empresa.
En los anteriores términos hemos dado curso a su petición, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Colombiano.
Cordialmente,
YACKELIN ARTEAGA GÓEZ
Coordinadora Grupo de Consultas Uno ( E)
1. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Néstor Humberto Martínez Neira. Editorial LEGIS, primera edición 2002, pag. 229.
2. Ob. Cit. Pagina 273-274
3. Concepto No. 2003045868-1 del 4 de noviembre de 2003, expedido por la Superintendencia Bancaria.
