CONCEPTO 35383 DE 2004

(agosto 5)

Fuente: Archivo interno Superintendencia Bancaria

SUPERINTENDENCIA BANCARIA

8202

Bogotá, D. C.,

Señora

YOLANDA RODRIGUEZ PEREIRA

Calle 70C No. 22D-26

Barranquilla – Atlántico

Referencia: 2004035383-0

115 Consultas

39 Respuesta Final

Sin anexos

Apreciada señora:

De manera atenta me refiero a su comunicación radicada con el número citado al rubro, mediante la cual formula una consulta en relación con la interpretación del artículo 3 de la Ley 688 de 2001, y en concreto, respecto del alcance de la expresión “un mecanismo bancario semejante”.

Sobre el particular, sea lo primero señalar que mediante la Ley 688 de 2001 se crea “el Fondo Nacional para la Reposición del Parque Automotor del Servicio Público de Transporte Terrestre y se dictan otras disposiciones”. Ahora bien dispone el artículo 3º de la citada normativa lo siguiente:

“El Fondo será manejado mediante una fiducia de administración, o un mecanismo bancario similar, en una entidad bancaria vigilada por la Superintendencia Bancaria.

Sobre el particular, sea lo primero señalar que por disposición legal el objeto social de las sociedades fiduciarias se dirige a la celebración de contratos de fiducia y encargos fiduciarios, entre sus operaciones autorizadas (art. 29 del Estatuto Orgánico del Sistema financiero). La diferencia entre estas dos figuras radica en que en tanto la primera de ellas conlleva la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad, la segunda no transfiere la propiedad de los bienes objeto del contrato (Título Quinto, Capítulo 1, Numeral 1º, Subnumeral 1.1. Circular Básica Jurídica –C.E. 007 de 1996 de esta Superintendencia.

En efecto, tal como lo señala el citado instructivo, se conoce como negocios fiduciarios a aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que esta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Cuando se transmita la propiedad de los bienes estaremos en presencia de la denominada fiducia mercantil, regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio. Tal fenómeno no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato pero en los cuales solo se da la simple entrega de los bienes sin que exista transferencia de la titularidad de los derechos de propiedad de los bienes entregados.

Ahora bien, de cuerdo con la finalidad y objeto del contrato, la fiducia puede revestir alguna de las siguientes modalidades.

1.- Fiducia de inversión

Se entiende por “Fideicomiso de inversión”, todo negocio fiduciario que celebren las entidades legalmente autorizadas para actuar en calidad de fiduciario con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente, con lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y con las normas reglamentarias aplicables (numeral 2º del artículo 29 E.O.S.F.).

2.- Fiducia en Garantía

Es un acto jurídico en virtud del cual una persona natural o jurídica (fideicomitente), entrega uno o más bienes determinados a otra (fiduciario) con el fin de garantizar con ellos o con su producto, el cumplimiento de una o varias obligaciones presentes o futuras en beneficio de uno o varios acreedores.

3.- Fiducia de Administración

Negocio fiduciario a través del cual se entregan bienes a una institución fiduciaria con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada.

Con base en lo expuesto, se observa que el artículo 3º de la Ley 688 de 2001 ordenó que los recursos que se manejan en el fondo de reposición del parque automotor del servicio público de transporte terrestre mediante una fiducia de administración, contrato éste que como ya se explicó, lo desarrollan las sociedades fiduciarias sometidas a la vigilancia de este Organismo de Control. A este respecto, debe tenerse en cuenta que “…tal como lo conceptuó esta Entidad en torno a las disposiciones consagradas en la Ley 688 de 2001 y en sus decretos reglamentarios (Decretos 170 a 175 de 2001) mediante los que se atribuye la inspección y vigilancia de los fondos de reposición allí previstos a esta Entidad, las normas deben interpretarse en armonía con las disposiciones constitucionales y legales que atribuyen competencias a la Superintendencia Bancaria de Colombia en cuanto es el ente de control del sistema financiero y asegurador. A este respecto, señalamos: '…. Debe entenderse que el ejercicio de la función de control y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria, sobre los recursos de los fondos de responsabilidad, tendrá ocurrencia en la medida en que éstos se encuentren administrados por una sociedad fiduciaria u otra institución financiera vigilada por esta entidad”^[1 (Subrayado textual –Oficio radicado con el número 2003045276-1 del 11 de noviembre de 2003).

Sin perder de vista lo anterior y frente al alcance de la expresión “o un mecanismo bancario similar, en una entidad bancaria vigilada por la Superintendencia Bancaria”, conviene anotar que el artículo 6º de la Ley 45 de 1990, incorporado en el artículo 118 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prohíbe de manera expresa a los establecimientos de crédito prestar servicios fiduciarios, salvo tratándose de operaciones de recaudo y transferencia de fondos que sean complementarias o vinculadas a sus actividades, o cuando obren como agentes de transferencia y registro de valores o como depositarios.

Así las cosas, resulta claro que por mandado del legislador, los establecimientos de crédito, dentro de los cuales se encuentran las instituciones bancarias, no pueden celebrar contratos de fiducia o de administración de recursos de terceros, salvo que se trate de las operaciones antes indicadas. En armonía con ello, debe anotarse que dentro de las operaciones autorizadas a los bancos por el artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se encuentra ningún mecanismo que pueda asimilarse a la fiducia en administración.

En ese sentido, para esta Entidad no resulta claro a qué mecanismo bancario similar se refirió el legislador en la citada norma, pues, como antes se explicó, la fiducia de administración es una modalidad de contrato que solamente pueden celebrar las sociedades fiduciarias, el cual tiene características particulares que no permiten su asimilación a ninguna de las operaciones bancarias autorizadas a los bancos. Adicionalmente, estima esta Superintendencia que de acuerdo con el objeto social autorizado a los establecimientos bancarios no resulta jurídicamente viable que éstos celebren tales contratos, pues además de carecer de autorización legal para hacerlo, con ello se estaría contraviniendo la prohibición de prestar servicios fiduciarios que contempla la ley 45 de 1990 para las instituciones financieras.

En virtud de todo lo expuesto y dado que se trata de una ley referente al transporte público, le sugiero dirigir su inquietud al Ministerio del ramo, a fin de que tal autoridad fije su posición al respecto.

En los anteriores términos dejamos atendida su consulta, con el alcance establecido para esta clase de pronunciamientos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

PILAR CABRERA PORTILLA

Coordinadora Grupo de Consultas Dos