CONCEPTO 38439 DE 2001
(agosto 8)
Fuente: Archivo interno Superintendencia Bancaria
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8202
Bogota, D. C.,
Señora
SAGYRA ABELLA SARMIENTO
Transversal 47 No. 95-31
Ciudad
Referencia: 2001038439-0
454 Solicitud de información esp.
39 Respuesta final
Sin anexos
Apreciada señora:
Me refiero a la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número indicado, mediante la cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades remite la consulta por usted formulada en relación con las sucursales de sociedades extranjeras, solicitando que esta autoridad se pronuncie en relación con la inquietud número 3, que señala:
“3) Si el permiso de funcionamiento estuviere vigente para sucursales de sociedades extranjeras cuyo objeto se encuentre comprendido dentro de la competencia de la Superintendencia Bancaria, cuáles son las disposiciones legales (leyes, decretos y reglamentaciones expedidas por la Superintendencia Bancaria) que lo desarrollan o reglamentan?” (resaltado textual).
Con el propósito de atender su inquietud resulta necesario considerar distintas materias, que evaluaremos siguiendo el orden que seguidamente se propone:
- Sucursales de entidades del exterior.
El artículo 263 del Código de Comercio define las sucursales como “los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”.
Sobre este concepto ha señalado la doctrina: “La apertura de toda sucursal implica la creación de un domicilio secundario de la sociedad en determinado ámbito espacial para realizar total o parcialmente las actividades que constituyen el objeto de la compañía. A esta característica se suma la existencia de un órgano de administración y representación, llámese gerente o factor, con facultades suficientes para comprometer la responsabilidad de la compañía (..). Claro que ni la sucursal ni la agencia son sociedades distintas de la principal, a diferencia de lo que acontece con las filiales, subsidiarias o cualquier subordinada, que son entes jurídicos individualmente considerados. En verdad, el concepto de sucursal supone dependencia económica y jurídica de la principal, y existe titularidad de una misma persona jurídica con tratamiento legal unitario(1)”
Es oportuno anotar además que el mismo estatuto mercantil contempla en los artículos 469 y siguientes un conjunto de disposiciones referidas puntualmente a las sociedades extranjeras, que define como aquellas “constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.
Seguidamente los artículos 470 y 471 señalan:
“Art. 470. Todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia estarán sometidas a la vigilancia del Estado, que se ejercerá por la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según su objeto social “.
“Art. 471. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:
“1. Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y
“2. Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, permiso para funcionar en el país“.
Ahora bien, sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones transcritas y especialmente de las menciones que a esta autoridad administrativa efectúan, se destaca que no resulta factible, por ejemplo, para una entidad financiera del exterior desarrollar operaciones en Colombia mediante el establecimiento de una sucursal, como se explica a continuación.
- Ejercicio de operaciones en Colombia por parte de una entidad cuyo objeto sea una actividad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
Según lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Política, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público en general son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley.
Es así como el desarrollo de las actividades antes citadas, y particularmente el propio de las instituciones vigiladas por esta Superintendencia, exige el establecimiento en Colombia de una sociedad, sometida al régimen jurídico del país, conforme al procedimiento y requisitos previstos en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas aplicables, según la naturaleza de la respectiva institución.
En efecto, recordemos lo previsto en los numerales 1 y 2 del citado artículo 53:
“Art. 53. Procedimiento. 1. Forma social. Las entidades que, conforme al presente estatuto, deban quedar sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se constituirán bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles o de asociaciones cooperativas.
“2. Requisitos para adelantar operaciones. Quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria deberán constituir una de tales entidades, previo el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente capítulo, y obtener el respectivo certificado de autorización (..)" (subrayamos).
Por lo anterior, debe puntualizarse que no es posible que una institución del exterior cuyo objeto en Colombia corresponda a una actividad sometida al control y vigilancia de esta Superintendencia ejerza en el país tales actividades mediante una sucursal. Se insiste, dicho ejercicio es privativo de las instituciones establecidas en el país, autorizadas para desarrollar las operaciones que les son propias y sometidas al control y vigilancia de esta autoridad, condición que no se cumple mediante la figura propuesta, que supone, como se indicó, una extensión de la entidad extranjera, no una persona jurídica creada y sometida al régimen jurídico colombiano.
Conviene mencionar que respecto de instituciones financieras o aseguradoras la desatención del señalado criterio podría implicar el ejercicio ilegal de la actividad financiera o aseguradora, sometiendo a la persona natural o jurídica que las desarrolle a la imposición de alguna de las medidas cautelares contempladas en el numeral 1 del artículo 108 del citado Estatuto Orgánico. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal por incurrir eventualmente en la conducta punible contemplada en el numeral 3 del artículo 208 del mismo Estatuto, denominada captación masiva y habitual de dineros del público(2).
Ahora, asunto diferente es que el Estatuto Orgánico y la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, contemplen la posibilidad de que las entidades financieras del exterior sean inversionistas, por ejemplo, de instituciones financieras colombianas o que establezcan oficinas de representación.
Ciertamente, recordemos que la constitución de instituciones financieras con capital de inversionistas extranjeros o el ingreso de éstos a entidades ya establecidas es una posibilidad acogida plenamente por la ley colombiana.
En relación con el inversionista extranjero en el sector financiero, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y especialmente el Estatuto de Inversiones Internacionales (Decreto 2080 de 2000) ratifican puntualmente el tratamiento igualitario que se le debe dar, reconociendo además la posibilidad de que éste participe en cualquier proporción en el capital de instituciones financieras. Por lo tanto, pese a la imposibilidad de ejercer su actividad mediante sucursales, debe anotarse que la normatividad actualmente vigente no restringe o limita el acceso de inversionistas del exterior al sector financiero colombiano; por el contrario la estimula o favorece y le reconoce un tratamiento equitativo al del inversionista nacional.
De otra parte recordemos que según lo establecido en el artículo 94 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, corresponde a la Superintendencia Bancaria “autorizar el establecimiento en el país de oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguros del exterior“, oficinas que tienen el carácter de instituciones vigiladas por esta autoridad, según lo establece el literal b) del numeral 2 del artículo 325 del mismo Estatuto.
El régimen de las oficinas de representación de las entidades financieras y reaseguradoras del exterior se encuentra contemplado fundamentalmente en el Capítulo Quinto del Título I de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996).
Conviene precisar que dichas oficinas no tienen el carácter de sucursales o agencias de la entidad financiera o reaseguradora del exterior. Son instituciones con una reglamentación particular que establece sobre el trámite de apertura en los numerales 1.1 y 1.2 del citado Capítulo:
“1.1 Apertura
“Las Entidades Financieras y Reaseguradoras del Exterior podrán establecer una Oficina de Representación en el territorio nacional, la cual se regirá por lo dispuesto en el presente capítulo.
“Para tal efecto deberán presentar la correspondiente solicitud, por intermedio del representante legal o del apoderado de la entidad interesada, junto con los siguientes documentos:
“a. Certificado expedido por la autoridad competente en el país de origen que en la cual conste su existencia y representación legal, indicando la fecha desde la cual se encuentra autorizada para operar, así como la vigencia de tal autorización.
“b. copia de los estatutos vigentes del organismo solicitante.
“c. Documento mediante el cual la Entidad Financiera o Reaseguradora del Exterior designe a la persona encargada de ejercer las funciones de su Oficina de Representación en Colombia, con indicación expresa de sus facultades y prohibiciones.
“Tratándose de las Entidades Reaseguradoras del Exterior se deberá adjuntar el poder en el cual consten las facultades del representante designado para la oficina en Colombia, con indicación de la máxima capacidad de aceptación por riesgo y del máximo cúmulo que se puede reasegurar con su intervención en contratos de exceso de pérdida catastróficos.
“d. Memorias anuales de la Entidad Financiera o Reaseguradora del Exterior, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios, en las cuales se incluyan los estados financieros debidamente auditados por firmas independientes.
“e. Tratándose de una Entidad Financiera del Exterior, certificación de su representante legal en la cual conste si los recursos que colocará a personas colombianas para ser utilizados en el país o en el exterior, se han obtenido en el país del domicilio social del organismo, o si constituyen recursos provenientes del mercado internacional.
“Los documentos a que aluden los literales a y c del presente subnumeral deberán cumplir con las formalidades previstas en la ley para los documentos otorgados en el exterior. La documentación que no haya sido originalmente otorgada en español deberá acompañarse con la correspondiente traducción.
“Con el propósito de llevar a cabo la inscripción en el REACOEX, la Entidad Reaseguradora del Exterior que solicite la autorización para abrir una oficina de representación deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en los literales e, d y e del subnumeral 9.3 del presente capítulo.
“La Superintendencia Bancaria podrá solicitar adicionalmente toda la información que considere necesaria para formarse un criterio sobre la conveniencia de autorizar la nueva Oficina de Representación.
1.2 Término de la autorización
“La autorización para establecer una Oficina de Representación se expedirá por término indefinido, sin perjuicio de que pueda revocarse unilateralmente en cualquier tiempo“.
Debe advertirse no obstante, que mediante fallo del 6 de octubre de 2000, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva, anuló los numerales 2.1 y 3.1 del señalado Capítulo, que establecían las facultades y restricciones de las oficinas de representación de las entidades financieras del exterior, así como la expresión “y cuya actividad deberá ceñirse estrictamente a los numerales 2 y 3 de este capítulo” contenida en el numeral 2.3 de los mismos Capítulo y Título.
De esta forma atendemos su consulta, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Atentamente,
PILAR CABRERA PORTILLA
Coordinador Grupo de Consultas Dos
1. NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio. TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES, Legis Editores, Octava Edición, Bogotá, 1998, página 477.
2. El Decreto 1981 de 1988 define los eventos en que se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual.
