CONCEPTO 49337 DE 2000
(noviembre 20)
Fuente: Archivo interno Superintendencia Bancaria
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8200
Señora
LETICIA MARGARITA GOMEZ PAZ
Carrera 5 No. 26-3 9 Torre B Apto. 704
Bogotá, D. C.
Referencia: 2000049337-0
115 Consultas
39 Respuesta final
Sin anexos
Apreciada señora:
Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número indicado, mediante la cual formula las siguientes consultas:
1. “Si la esa (sic) Superintendencia asumió las funciones que en relación con los Establecimientos de Crédito estuvieron adscritas a la Superintendencia de Control de Cambios“.
En efecto, mediante el Decreto 2116 de 1992 se suprimió la Superintendencia de Cambios trasladando las competencias a cargo de dicha autoridad a los organismos indicados en la misma normativa. Sobre el particular estableció el artículo 1 del citado decreto:
“Artículo 1o. Suprímese la Superintendencia de Cambios. En consecuencia, las funciones que le fueron asignadas por los Decretos Extraordinarios 1745, 1746, 2248 y 2578 de 1991 y por la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria y las disposiciones que la han modificado, serán ejercidas en lo sucesivo por las entidades y organismos que se señalan en este decreto, las cuales sustituirán a la Superintendencia de Cambios para todos los efectos administrativos, judiciales, fiscales y presupuestales, de conformidad con la distribución de competencias que se establecen con respecto a cada una de ellas“.
Las instituciones a las cuales se trasladaron las citadas funciones son la Superintendencia Bancaria, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y la Superintendencia de Sociedades. En relación con las competencias asignadas a esta Superintendencia establece el artículo 2 del Decreto 2116:
“Artículo 2°. La Superintendencia Bancaria, organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá privativamente la función de control y vigilancia sobre las instituciones financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario y sobre las casas de cambio.
“En el ejercicio de estas funciones, la Superintendencia Bancaria tendrá las mismas facultades, prerrogativas y procedimientos que la Ley le otorgue para el desempeño de sus competencias ordinarias (..)”.
Debe recordarse no obstante que el Decreto 2578 de 1991, por el cual se modificó el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios y por la Superintendencia Bancaria, establecía algunas competencias en materia cambiaria a cargo de esta Superintendencia. En tal sentido señalaba el artículo 1º:
“Artículo 1o. La Superintendencia Bancaria investigará y sancionará, de conformidad con lo establecido en el presente decreto, a las instituciones sometidas a su control y vigilancia que, en su condición de intermediarios del mercado cambiario, incurran en incumplimiento de las siguientes obligaciones señaladas en el régimen de cambios:
a) Las relacionadas con la verificación del cumplimiento de los requisitos y condiciones en que deben efectuarse las operaciones de compra o venta de divisas, cualquiera que sea su modalidad.
b) Las relativas a la exigencia, conservación y suministro de información y de documentos, y
c) Las vinculadas con el cumplimiento de los límites de posición propia en moneda extranjera, lo mismo que los que se establezcan para los activos o pasivos en dicha moneda“.
El artículo 4o. de la citada disposición precisaba además que correspondía a la Superintendencia de Cambios sancionar las infracciones cambiarias en que incurrieran las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria en desarrollo de actuaciones diferentes de aquellas a que hacía referencia el transcrito artículo 1o.
2. “Atendiendo al objeto, contenido y finalidad específica perseguida, la naturaleza de las investigaciones sobre operaciones reguladas por el Régimen de cambios internacionales y comercio exterior es:
2.1. Jurídica
2.2. Económica
2.3. Jurídica y económica
2.4. Jurídica, económica y financiera
2.5. Otra”.
3. “Le ruego me informe los fundamentos de su respuesta a partir del año de 1975 en adelante“. Considerando el periodo al cual alude su consulta, podemos precisar lo siguiente: En 1975 regía en Colombia el Decreto Ley 444 de 1967, que establecía un severo régimen cambiario basado en el monopolio de las divisas en el Banco de la República, un control previo de todas las operaciones con divisas y severas multas a los infractores. Sobre los propósitos de dicha reglamentación ilustra la tratadista Elizabeth Meza Rivero: “En este régimen, el gobierno asumió el monopolio de la compraventa de divisas, eliminando la libre convertibilidad del peso colombiano; la promoción y diversificación de las exportaciones no tradicionales, fue uno de los objetivos primordiales, unido al propósito de atraer la inversión extranjera, mediante el mejoramiento de las condiciones para su realización, lo cual hizo parte de una adecuada y previsible política cambiaría y comercial.
Los pilares fundamentales de este estatuto fueron, el control de cambios e importaciones, el fomento a las exportaciones y el estímulo a la inversión extranjera, al igual que el endeudamiento externo.
El control de cambios e importaciones fue el mecanismo regulador del mercado de divisas, al depender el precio de la divisa de un mercado totalmente controlado, evitándose así las fuertes fluctuaciones de una tasa libre (...) Finalmente, mediante la reglamentación de la movilidad de capitales y la creación de condiciones más favorables para la inversión extranjera privada directa, se pretendía solucionar el desequilibrio de la balanza de pagos.
Se puede afirmar que este decreto fue concebido en medio de una grave crisis cambiaria y diseñado con mentalidad proteccionista, que le permitió al país pasar los años 70 y 80 sin asumir los efectos negativos(1).
Dicho esquema de control fue sustancialmente modificado con la Resolución 55 de 1991 de la antigua Junta Monetaria, expedida con base la Ley 9 del mismo año, ley marco en cambios internacionales, norma que acabó con el citado monopolio del Banco de la República e incluso reconoció la posibilidad de una libertad en materia de divisas si así lo disponía la autoridad administrativa.
Posteriormente, con la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria, que rigió desde octubre de 1991 hasta octubre de 1993, se liberó al emisor de algunos controles a su cargo sobre las operaciones de giros y reintegros de divisas, adquiriendo los intermediarios cambiarios funciones en dicho proceso. El banco central mantiene el carácter de intermediario asignado, de tal forma que los intermediarios cambiarios debían remitirle los papeles de las operaciones para su control posterior.
En 1993 la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 21 de 1993 que regulaba la forma de control, el mercado cambiario, las operaciones que obligatoriamente se debían canalizar a través de él, reembolso de importaciones, reintegro de exportaciones, endeudamiento externo, registro de inversiones internacionales, avales y garantías en moneda extranjera, etc. Señalaba además las entidades que tenían el carácter de intermediarios del mercado cambiario y regulaba las cuentas corrientes en moneda extranjera, la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario, la tenencia, posesión y negociación de divisas y la estipulación de obligaciones en moneda extranjera, entre otros aspectos.
La citada norma fue derogada por la Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000, Estatuto Cambiario vigente, que reitera los principios fundamentales contenidos en la Resolución 21, introduciendo algunos aspectos novedosos como incluir a las sociedades comisionistas de bolsa como intermediarios del mercado cambiario, permitir a las casas de cambio la realización de nuevas operaciones de cambio y reconocer la posibilidad de que los residentes en el país desarrollen la compra y venta de divisas de manera profesional, obteniendo previamente el registro mercantil.
Ahora bien, efectuada la anterior reseña sobre las disposiciones que recientemente han regulado los cambios internacionales, se advierte que según la política económica trazada y los propósitos que ésta comprenda las autoridades han adoptado distintas modalidades de control. Se aprecia que se evolucionó de un régimen de cambios drástico, que radicaba el manejo y control de las divisas y las operaciones de cambio en el banco central, a un esquema que prevé el control de algunas operaciones de cambio que deben ser canalizadas obligatoriamente a través de ciertos intermediarios expresamente señalados por el mismo régimen y otras que no lo son. Este último régimen, que es el actualmente en vigor, desarrolla los preceptos fundamentales contenidos en la Ley 9 de 1991 constituyendo un esquema dual o de doble mercado en el que de una parte se establece un control a determinadas transacciones pero en el cual igualmente se reconoce la libertad de tenencia, posesión y negociación de las demás divisas.
En torno a la naturaleza de las “investigaciones sobre operaciones reguladas por el Régimen de cambios internacionales y comercio exterior” resulta pertinente destacar el objeto y justificación del control a los cambios internacionales, tema sobre el cual expresa la doctrina: “Los activos internacionales de un país constituyen instrumentos indispensables para alcanzar el desarrollo económico y social de la Nación, por ello, en la búsqueda de este fin colectivo, comunitariamente relevante, radica la justificación del control de los activos internacionales, siendo su objeto inmediato el orden cambiario.
“El control de los cambios internacionales, como instrumento para alcanzar el objeto final de bienestar general, encuentra su fundamento y obedece a poderosas razones de orden público, entendido este concepto no en la forma simple de Vedel como aquel que presenta un mínimo de condiciones esenciales tendientes a mantener la tranquilidad seguridad y salubridad necesarias para la buena marcha de la comunidad sino en un sentido amplio de orden público en donde caben también el orden económico, social, político y moral e incluso, según algunos autores, aun el estético.
“(…)
“Es así como la destrucción de la riqueza nacional acusa una gravedad social específica y como la precariedad económica que acompaña una aguda escasez de divisas normalmente acarrea perturbaciones económico-sociales que pueden presentar características más graves aun de las que puede presentar una asonada. Si un país, dentro del modelo económico en el cual se están desenvolviendo la mayoría de los occidentales, se queda sin medios de pago internacionales o permite que lleguen a un nivel con el cual no puede satisfacer sus necesidades, su riqueza quedaría severamente minada y entraría en una situación capaz de generar una profunda perturbación específica del orden público.
“Dentro del sentido amplio que se le reconoce al concepto de orden público encuentra su espacio el orden público cambiario, referido al imperio de la ley que regula los activos internacionales, al predominio de los intereses generales sobre los particulares, a un orden de la cosa cambiaria que debe ser controlado y garantizado por el Estado(2).
La misma tratadista resume su criterio señalando: “….la soberanía monetaria, especialmente en su expresión cambiaria, apunta a las reservas internacionales, al estado de la balanza de pagos, a la conveniencia de regular el flujo de las divisas del país, con el fin de velar por los medios de pago internacionales de la Nación(3).
Atendiendo al objeto del régimen cambiario, directamente vinculado al orden público económico, se observa que el propósito de las actuaciones dirigidas a establecer infracciones a dicho conjunto normativo es procurar la protección de ese orden, dependiendo de la orientación económica adoptada. Así, en vigencia del riguroso régimen cambiario contenido en el Decreto 444 de 1967 se buscaba un control estricto de la totalidad de las divisas y en general de las operaciones de cambio, pasándose en 1991 a una regulación cambiaria coherente con la política de apertura e internacionalización de la economía adoptada en 1990.
Ciertamente, como anota la tratadista citada, bajo el modelo económico del mundo actual la protección de los activos internacionales de un país tiene fundamental importancia, ya que de estos depende en gran medida el adecuado desarrollo de las relaciones con otras naciones.
En este espacio se enmarca la actividad de las autoridades de control y vigilancia en materia cambiaria a saber, como indicamos, la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Sociedades y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Cada uno de dichos organismos en sus respectivas competencias y mediante los procedimientos que les son propios tiene una finalidad común, cual es velar por el estricto cumplimiento del citado régimen.
La guarda de la normatividad cambiaria a cargo de dichas autoridades se concreta en la determinación, instrucción y sanción de las infracciones cambiarias. Sobre estos hechos violatorios del régimen cambiario anota Maria Lugari: “La infracción cambiaria pone en peligro el orden público económico que la política cambiarla pretende conseguir y la sanción, protegerlo. El ordenamiento jurídico cambiario trata de asegurar la gestión cambiaria sancionando las operaciones ilegales para evitar que se altere el resultado que se busca, preveniendo (sic) que no se ponga en peligro el objetivo cambiario adoptado como el apropiado(4).
De tal forma, en un sentido jurídico, la infracción cambiaria implica la violación de las disposiciones propias del régimen cambiario o la contravención de dicho marco positivo. Supone además la desatención de las directrices o políticas adoptadas por las autoridades para garantizar el orden público económico, arriesgando o exponiendo el equilibrio cambiario.
En punto a las competencias de esta Superintendencia, su gestión como autoridad de control y vigilancia en materia cambiaria se concreta en la determinación del cumplimiento de las obligaciones de los intermediarios del mercado cambiario (instituciones financieras y casas de cambio) contenidas en el régimen respectivo. Dicha actividad, entendemos, involucra dos propósitos fundamentales: de una parte la guarda del orden y el equilibrio cambiario, considerando la influencia de la actividad financiera en el mismo y, de otra, evitar que en desarrollo de las operaciones de cambio se pueda ver comprometida la estabilidad financiera de las instituciones afectando directamente los intereses de los usuarios del sistema.
En estos términos atendemos su consulta, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Atentamente,
ROY GONZALO RÍOS CHACÓN
Subdirector de Regulación y Consulta
1. El Mercado Cambiario en Colombia. Legis Editores. 1ª Edición. Bogotá, 1997, página 83.
2. María Lugari. Régimen Cambiario Colombiano. Derecho de la Moneda Extranjera. 2ª Edición. Legis Editores. Bogotá, 1998, página 18.
3. Ibidem. Pág. 36
4. Ibídem. Pág. 186.
