CONCEPTO 50339 DE 2001

(noviembre 2)

Fuente: Archivo interno Superintendencia Bancaria

SUPERINTENDENCIA BANCARIA

8202

Bogota, D. C.,

Señora

MARGARITA PATIÑO BETANCOURT

Fax: 5719187

Cúcuta – Norte de Santander

Referencia: 2001050339-0

454 Solicitud de información esp.

39 Respuesta final

Sin anexos

Apreciada señora:

Me refiero a la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número indicado, mediante la cual consulta si una empresa extranjera que quiere abrir una sucursal en la ciudad de Cúcuta, cuyo objeto social es “Todo lo relacionado con la actividad mercantil de inversión de capital propio en negocios de transacciones con moneda nacional o extranjera, a la compra y venta de acciones de sociedades mercantiles a nivel nacional e internacional, a la compra, venta, arrendamiento, administración y préstamo de dinero con fondos propios sobre bienes muebles, inmuebles y maquinaria en general, a las inversiones financieras inmobiliarias, y en general a toda actividad lícita que directa o indirectamente se relacionen (sic) con su objeto social” debe ser vigilada por la Superintendencia Bancaria.

Con el propósito de atender su inquietud resulta necesario considerar distintas materias, que evaluaremos siguiendo el orden que seguidamente se propone:

· Entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. La Superintendencia Bancaria no ejerce el control y vigilancia de sucursales en Colombia de entidades del exterior.

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) señala en el numeral 2 del artículo 325 las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Dicho criterio constituye el elemento fundamental para establecer si una entidad o la actividad que realiza exige la supervisión de este organismo.

Por lo anterior, toda vez que la descripción del objeto de la sucursal que usted señala es eminentemente general, sugerimos que tenga como instrumento principal para establecer la cuestión planteada, el concepto normativo de cuáles son las instituciones vigiladas y cuáles las actividades que ellas desarrollan. De tal forma, si las operaciones que se aspira a ejercer se identifican con operaciones exclusivas de las entidades vigiladas resultará imperativo abstenerse de ejecutarlas, y proceder si se estima, a constituir una sociedad anónima (o asociación cooperativa cuando sea el caso), bajo la ley colombiana, sometida al régimen jurídico del país y a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Esta última materia nos remite a un aspecto principal en relación con su inquietud, referida principalmente al establecimiento de una sucursal de una sociedad extranjera. En efecto, debe destacarse que según la citada disposición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria no ejerce el control y vigilancia de sucursales de sociedades extranjeras.

Sobre este punto anotemos que el artículo 263 del Código de Comercio Colombiano define las sucursales como “los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”.

El mismo estatuto mercantil contempla en los artículos 469 y siguientes un conjunto de disposiciones referidas puntualmente a las sociedades extranjeras, que define como aquellas “constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.

Seguidamente los artículos 470 y 471 señalan:

“Art. 470. Todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia estarán sometidas a la vigilancia del Estado, que se ejercerá por la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según su objeto social “.

“Art. 471. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:

“1. Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y

“2. Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, permiso para funcionar en el país “.

Ahora bien, sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones transcritas y especialmente de las menciones que a esta autoridad administrativa efectúan, se destaca que no resulta factible, por ejemplo, para una entidad financiera del exterior desarrollar operaciones en Colombia mediante el establecimiento de una sucursal.

En efecto, según lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Política Colombiana, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público en general son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley.

Es así como el desarrollo de las actividades antes citadas, y particularmente el propio de las instituciones vigiladas por esta Superintendencia, exige el establecimiento en Colombia de una sociedad, sometida al régimen jurídico del país, conforme al procedimiento y requisitos previstos en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas aplicables, según la naturaleza de la respectiva institución.

Para el efecto recordemos lo previsto en los numerales 1 y 2 del citado artículo 53:

“Art. 53. Procedimiento. 1. Forma social. Las entidades que, conforme al presente estatuto, deban quedar sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se constituirán bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles o de asociaciones cooperativas.

2. Requisitos para adelantar operaciones. Quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria deberán constituir una de tales entidades, previo el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente capítulo, y obtener el respectivo certificado de autorización (...)“(subrayamos).

Por lo anterior, debe puntualizarse que no es posible que una institución del exterior cuyo objeto en Colombia corresponda a una actividad sometida al control y vigilancia de esta Superintendencia ejerza en el país tales operaciones mediante una sucursal. Se insiste, dicho ejercicio es privativo de las instituciones establecidas en el país, autorizadas para desarrollar las operaciones que les son propias y sometidas al control y vigilancia de esta autoridad, condición que no se cumple mediante una sucursal.

Conviene mencionar que respecto de instituciones financieras o aseguradoras la desatención del señalado criterio podría implicar el ejercicio ilegal de la actividad financiera o aseguradora, sometiendo a la persona natural o jurídica que las desarrolle a la imposición de alguna de las medidas cautelares contempladas en el numeral 1 del artículo 108 del citado Estatuto Orgánico. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal por incurrir eventualmente en la conducta punible contemplada en el Código Penal Colombiano denominada captación masiva y habitual de dineros del público (artículo 316 de la Ley 599 de 2000, Nuevo Código Penal).

· Carácter de las sucursales de sociedades extranjeras frente al régimen cambiario y de inversiones internacionales.

La operación pretendida eventualmente implicará que encuentre distintos regímenes normativos del sistema positivo colombiano en los que se haga mención al concepto de residencia.

Por ello anotemos de una parte, que el Decreto 1735 de 1993, mediante el cual se dictaron normas en materia de cambios internacionales, ilustra en el artículo 2 el citado concepto, señalando:

“Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mi se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses.(se subraya).”

De otra parte el Decreto 2080 de 2000, Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, señala en el último inciso del artículo 1 que para efectos del mismo “Se entiende por residente lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1735 de 1993 y los demás que lo modifiquen o adicionen“.

· Algunas consideraciones sobre las actividades descritas en su consulta.

Debemos reiterar que la descripción del objeto social efectuada en su consulta es genérica y no permite determinar con claridad si las gestiones a desarrollar exigen o no la autorización previa de este organismo o deben estar sometidas a su supervisión.

Sin perjuicio de lo expuesto efectuaremos algunas precisiones sobre el asunto en cuestión:

La inversión de capital en actividades comerciales es naturalmente, una posibilidad reconocida por el régimen colombiano, de forma que salvo que exista un régimen o procedimiento especial que someta la creación de sociedades o el desarrollo de ciertas actividades a la autorización estatal, resulta factible ejercerlas libremente.

Debemos destacar en este punto, reiterando algunos aspectos expuestos en precedencia, que la inversión en algunas instituciones se encuentra sometida a disposiciones especiales. Por ejemplo, tratándose de entidades vigiladas por esta Superintendencia es necesario observar algunos requisitos previstos en el ya citado Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En efecto, anotemos de una parte que el artículo 53 del citado Estatuto señala las reglas para la constitución de entidades vigiladas, previendo en el literal f del numeral 3 la posibilidad de que esta Superintendencia subordine la autorización de constitución de una institución, cuando de su capital sean beneficiarios entidades financieras del exterior, a la supervisión consolidada por parte de la autoridad extranjera competente:

“f Para la constitución de entidades de cuyo capital sean beneficiarios reales entidades financieras del exterior, la Superintendencia Bancaria podrá subordinar su autorización a que se le acredite que será objeto, directa o indirectamente, con la entidad del exterior, de supervisión consolidada por parte de la autoridad extranjera competente, conforme a los principios generalmente aceptados en esta materia a nivel internacional. Igualmente, podrá exigir copia de la autorización expedida por el organismo competente del exterior respecto de la entidad que va a participar en la institución financiera en Colombia, cuando dicha autorización se requiera de acuerdo con la ley aplicable. Iguales requisitos podrá exigir para autorizar la adquisición de acciones por parte de una entidad financiera extranjera.

En todos los casos, aun cuando las personas que pretendan participar en la constitución de la nueva entidad no tengan el carácter de financieras, y con el propósito de desarrollar una adecuada supervisión, la Superintendencia Bancaria podrá exigir que se le suministre la información que estime pertinente respecto de los beneficiarios del capital social de la entidad financiera tanto en el momento de su constitución como posteriormente“.

Adicionalmente mencionemos que el numeral 1 del artículo 88 de dicha Compilación, que regula la negociación de acciones de entidades vigiladas por este organismo, advierte que toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria requiere, so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario.

Ahora, resulta imperativo precisar, toda vez que se pretenden realizar negocios en moneda extranjera, que dicho ejercicio debe someterse al régimen cambiario colombiano, principalmente previsto en la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. Es necesario advertir, por lo tanto, que aquellas operaciones cuyo ejercicio profesional autoriza el régimen únicamente a ciertas instituciones denominadas intermediarios del mercado cambiario⁽¹⁾' no pueden ser desarrolladas por residentes o no residentes en el país.

Por lo tanto, si su solicitud se refiere al desarrollo de actividades como la recepción y envío de divisas desde y hacia el exterior o la realización profesional de otras operaciones de cambio, resulta evidente que el establecimiento de una casa de cambio se ajustaría a dicho propósito.

Para ilustrar este aspecto es oportuno comentar que la Sección III del Capítulo XII del Título 1 de la citada Resolución Externa 8 consagra el régimen especial de las casas de cambio, permitiendo a dichas entidades la realización profesional de distintas operaciones de cambio en los términos del numeral 2 del artículo 59.

Los artículos 63 y 64 de dicha reglamentación establecen algunos de los requisitos necesarios para obtener la autorización para desarrollar las actividades propias de las casas de cambio, normativas que transcribimos para su ilustración:

“Artículo 63. Autorización a casas de cambio. Conforme a lo previsto en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que lo modifiquen o adicionen, éstas deberán contar con la autorización previa de la Superintendencia Bancaria.

“La autorización se otorgará mediante resolución motivada expedida por el Superintendente Bancario, una vez se ver que el cumplimiento de los requisitos señalados en la presente resolución y que se haya acreditado satisfactoriamente por parte de los solicitantes el carácter, responsabilidad idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participan en la operación, incluyendo la conducta que dichas personas hayan tenido durante la realización de actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

PARÁGRAFO. Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.

“Artículo 64 Requisitos. Para obtener el certificado de autorización por parte de la Superintendencia Bancaria al que se refiere el artículo anterior, las casas de cambio deberán acreditar ante dicho organismo los siguientes requisitos:

“a. Organizarse bajo la forma de sociedades anónimas;

“b. Tener un patrimonio superior a tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000). Esta cifra se reajustará anualmente en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE. El valor resultante se ajustará al múltiplo en millones de pesos inmediatamente superior. El primer ajuste se efectuará en enero de 2001 con base en el índice de precios al consumidor registrado durante el año 2000.

“c. Contar con una infraestructura tal que permita un adecuado manejo y debido control del conjunto de sus operaciones por parte de la Superintendencia Bancaria.

“Parágrafo. El monto mínimo de patrimonio previsto en el literal b) del presente artículo deberá ser cumplido de manera permanente por las casas de cambio autorizadas y en funcionamiento. El Banco de la República señalará de manera general las cuentas patrimoniales que se tendrán en cuenta para su cálculo”.

Para la constitución de una casa de cambio deberán además considerarse las disposiciones previstas en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en los Capítulos Primero del Título I y Quinto del Título III de la Circular Básica Jurídica de este organismo (007 de 1996).

Finalmente precisamos que la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y otras disposiciones expedidas por dicha autoridad pueden ser consultadas en la siguiente página en Internet: www.banrep.gov.co. El texto de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996) y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, puede ser obtenido en el sitio web de este organismo: www.superbancaria.gov.co.

En estos términos respondemos su consulta, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

PILAR CABRERA PORTILLA

Coordinadora Grupo de Consultas Dos

1. Los intermediarios del mercado cambiario son las instituciones calificadas como tales en el artículo 58 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República: “Son intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional .-FEN-, el Banco de ('omercio Exterior de Colombia S.A. - BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio“.