CONCEPTO 54725 DE 2005
(Febrero 14)
<Archivo: Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8201
Bogotá D.C.,
Doctora
CLAUDIA PATRICIA CALDERÓN CADENA
Representante Legal
Santander Investment Trust Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria
Carrera 7ª No. 99-53 Piso 15
Bogotá
Referencia: 2004054725-0
115 Consultas
39 Respuesta final
Sin anexos
Apreciada doctora:
Me refiero a su comunicación radicada en esta Superintendencia con el número de la referencia mediante la cual consulta “si una sociedad que tiene excedida su reserva legal, porque se llevaron a esa reserva utilidades hasta por un monto que excede el 50% del capital social, puede liberar dichos excesos y destinarlos a un propósito distinto al de enjugar perdidas?.
“Esas reservas liberadas podrían ser capitalizadas o distribuidas a los accionistas.
En nuestro caso particular, la reserva legal de Santander lnvestment Trust Colombia S.A., equivale al 162.35% del capital suscrito y pagado de la misma. En aplicación del artículo 452 del Código de Comercio, su reserva legal debe al menos ser equivalente a un 50% de tal monto, o sea que se tiene en exceso del 112,35%”.
En primer lugar conviene aclarar que nuestras entidades vigiladas deben constituir la reserva legal de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma especial de aplicación prevalente al artículo 452 del Código de Comercio, que a la letra expresa:
“Los establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros y sociedades de capitalización deberán constituir una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, formada con el 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio.
Solo será procedente la reducción de la reserva legal cuando tenga por objeto enjugar pérdidas acumuladas que excedan del monto total de las utilidades obtenidas en el correspondiente ejercicio y de las no distribuidas de ejercicios anteriores o cuando el valor liberado se destine a capitalizar la entidad mediante la distribución de dividendos en acciones”.
De conformidad con lo anterior, si bien es cierto la disposición financiera conserva en esencia el mismo sentido de la norma comercial sobre la apropiación por concepto de reserva legal de un porcentaje del 50% equivalente al capital suscrito como mínimo obligatorio,[1
también lo es que difiere de a disposición comercial en cuanto sólo permite reducir la reserva legal cuando tenga por objeto enjugar pérdidas acumuladas que excedan del monto total de las utilidades obtenidas en el correspondiente ejercicio y de las no distribuidas de ejercicios anteriores o cuando el valor liberado se destine a capitalizar la entidad mediante la distribución de dividendos en acciones.
En este último evento se deberá observar lo indicado en el inciso 2o del artículo 151 del Código de Comercio, es decir, que no podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital y menos aún cuando existen pérdidas del período en el cual se distribuirían las utilidades, de acuerdo con lo señalado en el artículo 456 ibídem, en armonía con la primera parte del inciso segundo del artículo 85 del Estatuto Orgánico, que señala que sólo será procedente la reducción de la reserva cuando tenga por objeto enjugar pérdidas.
Como se observa, es la misma norma financiera la que admite la posibilidad de reducir la reserva legal para un fin distinto a la absorción de pérdidas, razón por la cual, estima esta Superintendencia que el debate frente a la hipótesis de poder liberar o no una parte o toda la reserva legal para una distribución de dividendos en acciones carece de fundamento, ya que dicha posibilidad está legalmente autorizada, siempre y cuando claro está, no hayan pérdidas para enjugar.
No ocurre lo mismo cuando la intención de la sociedad es reducir la reserva legal para distribuir utilidades, en dinero. Y es en este evento donde cobra validez la discusión de afectar la reserva legal en aquella parte que excede el monto del valor mínimo exigido.
Pues bien, la obligación de acrecentar la reserva legal cesa cuando ésta alcance el cincuenta por ciento del capital suscrito, asegurándose de esta manera los recursos mínimos para proteger a os ahorradores y terceros de buena fe, toda vez que la reserva legal al igual que las demás constituidas para enjugar pérdidas, tiene como fin primordial la absorción de pérdidas en que haya incurrido la respectiva sociedad.
“La reserva legal, como se desprende de su nombre, tiene su génesis en la misma ley y su finalidad es la de proteger el patrimonio social en general, por lo cual ha sido destinada para enjugar las pérdidas de los ejercicios siguientes a aquellos en los cuales se haya apropiado si las reservas constituidas específicamente con tal fin no son suficientes.
Por ser la norma precitada un precepto de orden público, inspirado en la protección de los terceros, este porcentaje de los beneficios, hasta llegar a su tope mínimo, debe ser apropiado en cada ejercicio antes de toda distribución de utilidades”.[2
Siendo claro que la obligación legal prevista en el artículo 85 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con el artículo 452 del Código de Comercio es conformar una reserva legal equivalente al 50% del capital suscrito, todas aquellas sumas que superen dicho mínimo legal no tienen el carácter de reserva legal. Tal interpretación ha sido reiterada por la doctrina, de la siguiente manera:
“La reserva legal tiene pues, dos limitantes muy claras en la ley: en cuanto al porcentaje o cuota que debe apropiarse en cada ejercicio, que es apenas del diez por ciento de las utilidades; y en cuanto al importe total de la misma, que es hasta el cincuenta por ciento del capital suscrito. Lo cual quiere decir que cualquier apropiación que exceda los límites indicados deja de ser reserva legal para convertirse en reserva potestativa o simplemente ocasional; y, si es que en los estatutos se prevén apropiaciones mayores con tal destino, el exceso representará en tal caso una reserva estatutaria. Por lo cual no puede decirse que un excedente de la reserva legal adquiera el mismo carácter por una especie de accesión: el carácter legal de cualquier institución o fenómeno solo puede emanar de una ley, no de un acto de simple iniciativa privada”.[3
Una postura con igual orientación fue adoptada por el Consejo de Estado en el fallo anexo a su comunicación, el cual expresa: “Si bien es potestativo de la sociedad a términos del artículo 452 del Código de Comercio, incrementar la reserva legal una vez que ésta alcance el 50% del capital suscrito de la misma, nada impide que las sumas allí llevadas en exceso como reserva potestativa u ocasional y como simple medida de previsión, puedan sustraerse de dicha reserva para darles una destinación diferente, por cuanto ese excedente mal puede adquirir la misma naturaleza de la reserva legal. La sociedad cumplió con los requerimientos de la ley al construir la reserva legal con el 50% del capital suscrito, y como no tenía obligación de continuar llevando a esa cuenta el 10% de las utilidades líquidas conforme al artículo 452 del Código de Comercio, es apenas obvio pensar que la reserva que voluntariamente se haga por encima del 50% bien puede ser retirada o cambiarse su destinación, sin que las consecuencias de la reserva cobijen esa suma que libre y espontáneamente se agrega a la reserva legal obligatoria”. [4
En ese orden de ideas, como quiera que el legislador sólo obliga a constituir una reserva legal que llegue hasta el 50% del capital suscrito de una sociedad, cualquier suma que supere dicho porcentaje podrá utilizarse para un fin distinto al de enjugar pérdidas, siempre y cuando la disposición de tales utilidades sea adoptada con las formalidades exigidas legal y estatutariamente.
Para tal finalidad no debe perderse de vista que los excedentes de la reserva legal en tanto son dineros provenientes de las utilidades sociales que no fueron distribuidas en el correspondiente ejercicio, solo pueden ser usados con aprobación y para los fines que la Asamblea General de Accionistas disponga, por cuanto son dineros que pertenecen a los socios y no a fa sociedad -persona jurídica-, como se concluye de los artículos 451 y 543 del Código de Comercio, en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 420 ibídem. Consecuentemente, es la Asamblea General de Accionistas quien puede cambiar la destinación de los recursos en cuestión.
No obstante lo anterior, tratándose de la reserva legal que deben conformar las entidades financieras la posibilidad de usar los excedentes de la reserva legal para distribuirlos en dinero estaría supeditada a que la entidad financiera no registrara pérdidas presentes ni acumuladas, puesto que tanto el mínimo legal obligatorio como el “exceso” de la reserva legal deberá ser destinado a su fin esencial, esto es, a enjugar la totalidad de las pérdidas o asumirlas en el mayor grado posible.
La anterior posición se fundamenta en lo siguiente:
a. Los mencionados “excesos” de la reserva legal son recursos provenientes de las utilidades. El hecho de que el máximo órgano de dirección de la sociedad los haya destinado a formar parte de la reserva legal, no hace que esos dineros pierdan su naturaleza de “utilidades sociales”, las cuales sólo se pueden distribuir cuando no existan pérdidas (art. 151 C. o.).
b. La filosofía de la reserva legal se enfoca en una sana política de previsión para asegurar la estabilidad financiera de la empresa en momentos de dificultad y así prevenir sucesos que a futuro puedan quebrantar seriamente la estructura patrimonial llevándola a un deterioro económico y financiero que afecte su normal desarrollo.
En consecuencia, la voluntad de la asamblea de disminuir el exceso de la reserva legal en los términos ya comentados está ligada a las circunstancias económicas y financieras desfavorables que en un determinado momento presente la entidad.
“La condición de 'máximo órgano', propia de la Asamblea General de Accionistas, genera confusiones -con relativa frecuencia- acerca de la extensión de sus facultades. Hay quienes piensan que sus atribuciones son omnímodas, que goza de una soberanía sin límite.
Empero, ello no es así. La Asamblea es 'órgano soberano, pero no un órgano omnímodo', (...). En primer lugar, porque las determinaciones de ella, como expresión de voluntad privada, pueden tener distintos alcances, siempre y cuando no pugnen con el orden público. Por esto, al pronunciarse el órgano de dirección sobre determinado aspecto de la vida de la sociedad no puede pretermitir las normas imperativas 'que contienen disposiciones de orden público, relacionadas con la seguridad del Estado, los intereses de los terceros, las buenas costumbres y la moralidad de la profesión de los comerciantes, y que establecen obligaciones y fijan las sanciones correlativas a su violación”.[5
Pues no cabe duda que de lo que se trata aquí es de proteger el ahorro del público y preservar la confianza en el sector financiero.
A este respecto, algunos doctrinantes han expresado lo siguiente:
“La intervención gubernamental en la economía se instituyó - como lo dice Hernán Toro Agudelo- para abrir al Estado la posibilidad de orientar la actividad privada, de manera más conforme a los intereses comunes, sin que aquélla deje de tener ese carácter. Aún dentro de la dogmática del radicalismo liberal se admite que el Estado llamado a tutelar el buen suceso de la organización social, a partir del respeto de los intereses generales, para lo cual ordena las conductas ciudadanas a través de un sistema jurídico del cual las normas imperativas o de orden público se encargan de restringir la libre iniciativa en aras de la realización del bien común.
“Siendo ello así, mucho menos se puede discutir la importancia que representa la intervención del Estado en el sector financiero, para preservar la estabilidad del sistema de pagos de la economía, proteger el ahorro de la comunidad, garantizar un adecuado funcionamiento del sector productivo, profundizar el ahorro bancario, democratizar el crédito, proteger el usuario y regular la oferta monetaria”.[6 (se resalta).
En los anteriores términos hemos dado curso a su petición, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Colombiano.
Cordialmente,
ANA MARIA HINCAPIE CASTRO
Coordinadora Grupo de Consultas Uno
1 El artículo 452 del Código de Comercio dispone: “Las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio.
Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado la sociedad no tendrá obligación de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades líquidas. Pero si disminuyere, volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado”.
2 Circ.- D-001/80 Superintendencia de Sociedades, citada en el artículo 452 del Código de Comercio de LEGIS. Página. 281.
3 Sociedades Comerciales, José Gabino Pinzón, Volumen I, Cuarta edición, editorial Temis. Página 248-249. Nota al pie de página.
4 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de septiembre 10 de 1982, expediente 3734 MP. doctor Samuel Buitrago Hurtado, extracto citado.
5 Derecho Societario Colombiano -Asamblea General de Accionistas- Luis Alberto Gómez Araujo y otros. Fuente Jurídica 1979. Página 70.
6 Néstor Humberto Martínez Neira. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Editorial Legis, Primera Edición, Bogotá, 2002. Pág. 73.
