CONCEPTO 57919 DE 2005
(Enero 26)
<Archivo: Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8201
Bogotá, D.C.
Doctor
JESUS ARNOLDO CORREA LONDOÑO
Presidente
MERCURIO INTERNACIONAL SA. CASA DE CAMBIO
Carrera 15 No. 101-09 Piso 7
Ciudad
REF: 2004057919-0
115 Consultas
39 Respuesta Final
Sin anexos
Apreciado Doctor:
De manera atenta me refiero a su comunicación radicada en este organismo bajo el número de radicación indicado en la referencia, mediante la cual nos consulta sobre la existencia o no de reglamentación por parte de esta Superintendencia sobre tarifas que aplican las entidades financieras en el suministro de pesos en efectivo a clientes del sector bancario que como Mercurio Internacional S.A. Casa de Cambio lo requieren para el desarrollo de su objeto social y considerando que cada vez que se pide el efectivo, los fondos se encuentran disponibles en las respectivas cuentas bancarias abiertas a nombre de la mencionada casa de cambio.
A título ilustrativo y antes de entrar en materia, esta Superintendencia considera pertinente aclararle algunos aspectos generales relacionados con el tema de consulta, los cuales fueron recientemente aclarados mediante oficio 2004062721-1 del 25 de enero de 2005, así:
“a) Tarifas de los servicios financieros y facultades de la Superintendencia Bancaria:
“En primer lugar, le informamos que dentro de las facultades asignadas a esta Superintendencia por el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,[1 no se encuentra la de regular o autorizar las tarifas que cobran las instituciones financieras a sus clientes por los diferentes servicios que prestan (entre ellos las cuotas de manejo [2 y aquellas comisiones derivadas de los servicios accesorios a las operaciones de colocación y captación de recursos del público, tales como el uso de tarjetas crédito y/o débito, acceso a sistemas telefónicos, telemáticos, acceso a Internet, cobro de remesas, etc.), a lo que se suma el hecho de no existir normatividad alguna que unifique sus montos.[3 “Sobre el tema en cuestión, vale la pena traer a colación lo expuesto por este ente gubernamental en reiteradas ocasiones, así:
“(...) Las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, dentro de las facultades que corresponden a la órbita administrativa interna da cada establecimiento de crédito, tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por los servicios que presten a sus clientes, sin que esta Entidad tenga injerencia al respecto.
“Fundamento de lo anterior es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de mayo de 1968 con ponencia del doctor Guillermo Ospina Fernández, mediante la cual se declaró inexequible el Decreto 1988 de 1966 que autorizaba a la Asociación Bancaria de Colombia para unificar las tarifas de comisiones por los servicios bancarios y a su vez facultaba a la Superintendencia Bancaria para que aprobara dichas tarifas y vigilara el cumplimiento que las entidades le daban, so pena de imponer las sanciones legalmente previstas. Esta sentencia en uno de sus apartes afirma; '(...) es así que no existe ley alguna que autorice al Gobierno o a la Superintendencia bancaria para fijar las tarifas de los bancos para los servicios que prestan'. (…)”[4
“(...) En este orden de ideas, las entidades financieras tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por concepto de los servicios que prestan a sus clientes, siempre que estas les hayan sido previamente informadas, y de la misma manera, estos últimos tienen libertad para decidir si aceptan las condiciones -por tratarse de contratos de adhesión- o desistir de convenir con la institución que les ofrece el servicio para acudir a otra de las alternativas que existen en el sector financiero. (...)“.[5
“El anterior pronunciamiento a la fecha tiene plena vigencia en la medida en que la regulación no ha sido modificada ni se le han otorgado atribuciones a esta Superintendencia para intervenir o participar en la fijación de tarifas. Recordemos que según el artículo 121 de la Constitución Política: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” y por ende, esta Superintendencia, dado su carácter de entidad pública únicamente puede realizar aquellas funciones para las cuales ha sido expresamente facultada por el orden jurídico.
“b) Regulación de tarifas en los contratos de depósitos:
De otra parte cabe señalar que no existe en las disposiciones especialmente aplicables a las instituciones vigiladas por esta Superintendencia, o en las que regulan los contratos bancarios de depósito tales como las cuentas de ahorro, corrientes o depósitos a término contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ni en las normas del Código de Comercio o Código Civil que regulan de manera general los contratos y obligaciones, alguna norma, ley, decreto o instrucción que autorice, faculte o límite el cobro de las tarifas que cobran nuestras entidades vigiladas por la prestación de sus servicios.
“En este sentido, para que proceda el cobro de tales sumas de dinero, las mismas deberán originarse en una estipulación convencionalmente establecida entre las partes contratantes en las cuales es válido establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que puede percibirse dicha remuneración así como también las bases de cuándo la misma puede ser exigida por el acreedor de la obligación estipulada, aspectos que indudablemente no están regulados expresamente en norma alguna.
“Al respecto, resulta oportuno señalar que todo convenio o contrato necesita para su nacimiento del acuerdo de voluntades de las partes interesadas en perfeccionarlo. Esa facultad de los contratantes para determinar a su entero arbitrio y sin más restricción el alcance y efectos del negocio que celebran constituye la autonomía de la voluntad privada, principio según el cual los particulares tienen la más amplia libertad para pactar las reglas que más convengan a sus propósitos y regir así los vínculos que entre ellos se creen.
“Por ello, no en vano manifiesta la doctrina: “(...) En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes, ella es la que dicta el derecho (…)[6 y explica que nuestro Código Civil al postular en el artículo 1602 que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” conlleva como consecuencia lógica que el mismo no podrá “ser destruido sino por un acuerdo unánime de las partes, es decir, por su mutuo disentimiento (mutuum dissensus), o por causas legales. De suerte que, por principio, una de las partes no puede dejar sin efecto la convención que ha contribuido a formar, porque su sola voluntad es insuficiente para ello”[7
“En todo caso, todas aquellas inquietudes que se susciten en torno del alcance de las obligaciones pactadas, esto es, las derivadas del vínculo contractual establecido entre una entidad vigilada y su clientela, deberán dilucidarse directamente por las partes involucradas en el asunto en cuestión con sujeción a los lineamientos plasmados en el documento en que se haya instrumentado.
“Aplicando lo expuesto a los contratos de depósito, entre los cuales se encuentra el contrato de cuenta de ahorros, tenemos que sus estipulaciones son de obligatorio cumplimiento para las partes dé acuerdo con lo indicado en el artículo 1602 del Código Civil siempre que no sean contrarias a normas de orden público económico, no siendo posible modificar unilateralmente las condiciones inicialmente estipuladas, toda vez que nadie puede quedar obligado sino en virtud de una declaración de voluntad.
“c) Cobro de comisiones por el retiro de dinero a través de cajeros automáticos:
“En relación con el cobro de comisiones por el retiro de dinero en cajeros automáticos, cabe señalar que tanto el recibo de consignaciones de dinero como su restitución son obligaciones esenciales del contrato de depósito a cargo de cualquier establecimiento de crédito dado su carácter de depositario y, en consecuencia, es quien debe asumir las cargas y costos necesarios para cumplir tales deberes, no siendo procedente trasladar la carga del cumplimiento de dichas obligaciones al depositante-usuario del servicio bancario, a quien, por el contrario, le corresponde como derecho esencial del contrato de depósito el consignar sumas de dinero como el de disponer de las mismas en los términos convenidos en el respectivo contrato.
“Así las cosas, el deber de restituir al cliente los dineros depositados en su cuenta de ahorros es la principal y fundamental obligación que surge de la ejecución del respectivo contrato, de tal suerte que los gastos (administrativos u operativos) en que pudiera incurrir el depositario por su cumplimiento en modo alguno pueden ser trasladados al ahorrador depositante.
“Lo anterior por cuanto se estima que los costos en que incurre el banco para cumplir con la obligación esencial del depósito de dinero correspondiente a la restitución de los dineros depositados por sus clientes se entienden retribuidos o compensados con el 'spread' o margen de intermediación que obtiene el establecimiento de crédito como fruto de su labor de captación y colocación de dineros del público.
”En consecuencia, puede afirmarse que el establecimiento de crédito tiene la obligación de ofrecer a su cliente, en desarrollo de un contrato de depósito de dinero, una forma operativa eficiente y segura para que el depositante retire sin ningún costo sus recursos, v. gr., a través de la utilización de una libreta de ahorros en su “ventanillas” o a través de la utilización de una tarjeta débito en cajeros automáticos, pertenecientes o no a su propia red bancaria.
“Ahora bien, si la utilización de la tarjeta débito por parte del cliente bancario es la prestación de un servicio adicional o conexo a las obligaciones esenciales acabadas de describir para los contratos de depósito de dinero, que como vimos anteriormente no pueden generarle costo alguno al cliente bancario, y a falta de regulación legal expresa sobre la tarifa que podría cobrar el banco por el ofrecimiento de dicho servicio adicional o conexo a la obligación fundamental de restitución primaria de tos recursos depositados, habrá de estarse a lo estipulado por las partes en los respectivos contratos bancarios respecto de las mismas, siempre y cuando ellas correspondan a la prestación efectiva de un servicio adicional o conexo al depósito de dinero que justifique su pago, tal como acaece por ejemplo con las comisiones o similares que los bancos cobran a su clientela por la utilización adicional de cajeros automáticos o dispensadores de dinero, como un servicio adicional a la forma operativa sin costo para el cliente que todo establecimiento de crédito debe ofrecer a sus usuarios para cumplir debidamente con su obligación esencial de restituir los dineros depositados.
“En otras palabras, el banco depositario está obligado a suministrar un mecanismo de retiro de los dineros depositados sin costo para el depositante, tales como atención por ventanilla en oficinas o tarjetas para ser utilizadas en dispensadores electrónicos de dinero (cajeros) y otros puntos de lectura.
“Si, además de este mecanismo sin costo, el banco pone a disposición de su cliente otras formas de retiro (por ejemplo cajeros electrónicos cuando hay otro mecanismo gratuito como el retiro por ventanilla), éstas bien pueden ser cobradas por la institución financiera, pues se constituyen en un servicio adicional y diferente a aquel mediante el cual el banco cumple su obligación esencial de devolver los dineros depositados. Pero es claro que no puede la entidad financiera obligar a su cliente, cuentacorrentista, a aceptar los servicios adicionales de retiro que ponga a su disposición. Esa es una decisión totalmente voluntaria y autónoma del cliente.
“d) Límites de retiros por día y cuantía de los mismos:
“Sobre el particular, encontramos que las condiciones específicas que regirán el manejo de las tarjetas débito “(...) tales como entrega al cliente, procedimiento a seguir en caso de extravío, comisión que generan, devolución, etc., no se encuentran establecidas en normas de carácter legal o en instructivos impartidos por la Superintendencia Bancaria, sino que las mismas son fijadas por cada entidad en sus manuales y reglamentos internos y estipuladas en los respectivos contratos de apertura de cuenta de ahorros -o cuenta corriente-, según el caso.
“En tal sentido, resulta importante recordar que el vínculo que surge entre un banco y los titulares de sus cuentas derivan de fa celebración de un negocio jurídico en el cual se establecen las obligaciones que surgen a cargo de las partes, obligaciones que deberán ser respetadas durante el tiempo de vigencia del mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil (…)”.[8
“Así las cosas, en relación con los cupos de retiro diario y los límites de cuantía por cada retiro, encontramos que en el numeral 8 del capítulo I del título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por esta Superintendencia “relacionada con las reglas relativas a las transacciones a través de tarjetas de crédito y débito, terminales, cajeros automáticos, puntos de servicio en oficina y establecimientos comerciales, se estableció en el numeral 8.5 lo siguiente:”(...) Definición de límites en las cuantías. Cuando quiera que las entidades que expiden tarjetas débito por razones de seguridad deseen establecer límites por cuantía o monto al uso diario de tarjetas débito para pagos en establecimientos autorizados, deberán contar con autorización previa del titular de la cuenta a debitar y determinar dicho monto o cuantía de acuerdo con las instrucciones que para el efecto imparta dicha persona. En tal sentido, las entidades no pueden fijar límites por cuantía de manera unilateral al uso de tarjetas débito para pago en establecimientos autorizados'.”
“En conclusión, tenernos que los límites de utilización de los cajeros de nuestras entidades vigiladas por parte de sus usuarios son condiciones fijadas por cada entidad en sus manuales y reglamentos internos, a los cuales se adhieren sus clientes al momento de suscribir los respectivos contratos de apertura de la cuenta de ahorros o corriente, según el caso, condiciones que bajo ninguna circunstancia podrán ser modificadas unilateralmente por parte de banco.
“e) Libertad contractual para contratar servicios financieros:
“Respecto de la libertad contractual, este Despacho expresó en el oficio 2000044902-1 del 24 de julio de 2000 lo siguiente:
“(...) Ahora bien, pese a que la gran mayoría de os contratos celebrados entre las entidades financieras y su clientela son de adhesión, ello en modo alguno desvirtúa que las obligaciones y derechos que surgen para las partes necesariamente deben originarse en un acuerdo de voluntades, el cual constituye ley para los contratantes de conformidad con lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil.
”Conforme al presupuesto legal expuesto, toda persona natural o jurídica con capacidad de goce y de ejercicio puede legalmente, adquirir derechos y contraer obligaciones para asumir la realización de hechos, prestaciones o la simple abstención de las mismas. De igual manera, en virtud del presupuesto de la autonomía de la voluntad, por el cual una persona tiene la potestad y el libre albedrío de contratar u obligarse con otra, cada individuo tiene plena facultad de autorregularse en materia de negocios y obligaciones, con la libertad de escoger con quien contratar en sus transacciones particulares.
Por consiguiente, los usuarios del sistema financiero deben, antes de firmar el contrato de cuenta corriente, informarse suficientemente acerca de los requisitos, derechos y obligaciones que enmarcarán sus relaciones jurídico-comerciales con el establecimiento bancario, a fin de adoptar la decisión que más le resulte apropiada con sus intereses, habida cuenta que la prestación de los servicios bancarios, determinan y fundamentan el cobro y otorgamiento de una serie de servicios que son ofrecidos en paquete por cada entidad, y ante los cuales el cuenta corrientista debe estar atento para aceptar o rechazar al momento de abrir la cuenta, gozando de la opción de acudir ante otro de los establecimientos bancarios que autorizados por esta Superintendencia, ofrezcan los mismos servicios en las condiciones que el cliente requiera.[9
Bajo este contexto, se considera que un servicio prestado por una institución financiera a un cliente presupone a existencia de una oferta por parte de la misma y de una aceptación del segundo, de tal suerte que el cobro que al respecto se efectúe en el convenio y en la efectiva prestación del servicio correspondiente, siendo indiferente si anteriormente la entidad cobraba o no por el mismo, pues, se reitera, o importante es que el usuario sea previamente informado con el propósito de que decida si acepta o se abstiene de continuar con el servicio. (...)“.
Esbozados los anteriores planteamientos generales, podemos concluir que no existe ninguna reglamentación o instrucción impartida por este organismo de control que fije límites a las entidades financieras para entregar dinero en efectivo a sus clientes cuando ellos así se lo solicitan al banco en desarrollo de su obligación primordial de restituir los dineros depositados.
No olvidemos que la obligación del banco de devolver o restituir los dineros depositados a sus clientes se encuentra consignada en los artículos 1382 del Código de Comercio y 127-5 del EOSF, así:
“Artículo 1382. Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco” (subrayado).
“Artículo 127. Condiciones de los depósitos de ahorro. (...) 5.- Reglas para el retiro de depósitos. Las sumas depositadas en la sección de ahorros de un establecimiento bancario, junto con los intereses devengados por ellas, serán pactadas a los respectivos depositantes o a sus representantes legales, a petición de éstos, en la forma y términos y conforme a las reglas que prescriba la Junta Directiva, (...) y a la aprobación del Superintendente.
Tales disposiciones se fijarán en lugar visible del local donde se efectúen los negocios de la sección de ahorros y se imprimirán en las libretas y otras constancias de depósito suministradas por ésta, y serán prueba entre el establecimiento y los depositantes de las condiciones en las cuales se aceptan tales depósitos. (...)“. (Subrayado).
En consecuencia, la práctica de limitar la devolución de los dineros depositados en efectivo contravendría en principio la obligación esencial del banco de devolver las sumas depositadas en las cuentas bancarias.
Sin embargo, como vimos anteriormente, las cuentas de ahorros tienen reglamentos que las rigen, expedidas por la Junta Directiva de cada entidad y aprobadas por esta Superintendencia, en los cuales se fijan los términos y reglas relacionados con el manejo de los recursos depositados. Dichos reglamentos son aceptados por el cliente al momento de suscribir el contrato de depósito respectivo y adicionalmente es fijado en un lugar público para su conocimiento.
En relación con las cuentas corrientes, encontramos que a pesar de no exigirse en la ley la adopción de reglamentos como en las cuentas de ahorro, las reglas que rigen las mismas se encuentran plasmadas en los respectivos contratos celebrados con su clientela y, en algunos casos, en reglamentos o manuales internos igualmente elaborados por la administración.
En esa medida, las partes pudieron haber previsto en la apertura de la cuenta bancaria, límites para la entrega de dinero en efectivo por parte del banco a su cliente así como se acostumbra cuando se retira dinero en efectivo a través de cajeros automáticos, fundamentalmente por razones de seguridad.
En esa medida, corresponde a la libertad contractual de las partes, doctrina anteriormente expuesta, fijar este tipo de condiciones en el manejo de las cuentas bancarias para lo cual se requiere necesariamente de la autorización previa del titular de la cuenta en la definición del monto o cuantía a entregar en efectivo al depositante de los dineros.
En conclusión, tenemos que los límites de suministro de efectivo por parte de nuestras entidades vigiladas a sus usuarios son condiciones fijadas por cada entidad en sus manuales y reglamentos internos, a los cuales se adhieren sus clientes al momento de suscribir los respectivos contratos de apertura de la cuenta de ahorros o corriente, según el caso, condiciones que bajo ninguna circunstancia podrán ser modificadas unilateralmente por parte de banco.
En lo que respecto a las razones que tendrían los bancos para imponer restricciones en la entrega de efectivo, es prudente señalar que las instituciones financieras, dada la naturaleza de las actividades que desarrollan y el riesgo a que se enfrenta en el manejo de recursos del público, especialmente el dinero en efectivo, se encuentran también en la obligación de adoptar mecanismos de seguridad indispensables para evitar la ocurrencia de sinistros ocasionados por asaltos bancarios, dentro y fuera de sus oficinas, entre los cuales sería razonable la implementación de tales medidas referidas a establecer cipos para el suministro de efectivo. Con todo, reiteramos que es obligación del banco restituir los dineros depositados y no podría, so pretexto de cumplir con tales mecanismos de seguridad, dejar de cumplir con dicha obligación primordial del contrato de depósito de recursos, sin tener razones objetivas y razonables, aparte de estar debida y previamente acordadas con sus clientes. Lo anterior por cuanto el banco podría estar incurriendo en un abuso de posición dominante expresamente contemplado en el artículo 98 numeral 4.1 del EOSF, así:
“4. Debida prestación del servicio y protección al consumidor. 4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.
Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante.”
En ese sentido, si bien los contratos son ley para las partes debe tenerse en cuenta que en los celebrados por las entidades vigiladas con sus clientes no se pueden desconocer normas como la consagrada en el numeral 4o del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en a que se proscribe claramente la estipulación de cláusulas que favorezcan de manera exorbitante a una parte en detrimento de la otra, afectando el equilibrio contractual, máxime cuando tales pactos surgen con ocasión de la contratación masiva de los productos ofrecidos por las entidades financieras, sin que el cliente tenga opción diferente a la de celebrar el correspondiente contrato.
Es claro entonces que dada la probable existencia de la posición dominante por parte de las instituciones financieras, la misma ley establece el preciso deber de abstenerse de convenir cláusulas exorbitantes o que afecten el equilibrio del contrato o, sin afectarlo constituyan por si mismas un abuso.
A este respecto valga la pena traer a colación un pronunciamiento efectuado por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, en el que haciendo referencia a las cláusulas abusivas en un contrato de seguro manifestó lo siguiente:
“Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como -por regla- sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempos atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual'.
“Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad Europea (Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que también se encuentran incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemán (Ley de dic. 9/76), luxemburgués (L. 25/83), italiano (C.C., art. 1469 bis y SS.) (...) e igualmente en la colombiana, circunscrita ésta a los contratos de prestación de un servicio público (L. 142/94, art. 133), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas -primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes.
En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica -o tarifaria-, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socave el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrave -sin contrapartida- las condiciones en que aquéllos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de 'pagar el siniestro', concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).“(…)
“Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas -que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (C. Co., art. 1047), esto es, en aquellas disposiciones -de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad (...), sin dejar espacio -por regla general- para su negociación individual.
“De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no sólo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido- de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que 'el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo al contrato o renunciar al bien o al servicio', en cualquier caso, 'no puede discutirse que existe voluntad contractual', o que ese acto no revista 'el carácter de contrato', sirio que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (C. Pol., arts. 78, 95, num. 1o y 333, inc. 4o y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador -consumidor, lato sensu- deposita en un profesional de la actividad comercial (...).
“De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva -y de indiscutida inclusión en las llamadas 'listas negras', contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias-, aquella cláusula que 'favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente', entre las cuales s. encuentra 'La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable' (...) lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no sólo desde el punto de vista legal, como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (C. Pol., art. 95, inc. 2o, num.1o); que el Estado debe evitar o controlar 'cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional' (ib., art. 333, inc.4o), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (ib., art. 78).
”Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de 'las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas', ejemplo prototípico de las cuales 'lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación' por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la tasa de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, 'atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación' (CCXXXI, pág., 746)” [10 (resaltado no pertenece al texto).
Bajo los anteriores parámetros, si revisado el contrato de depósito de ahorros celebrado con el establecimiento de crédito Usted advierte alguna irregularidad con lo anteriormente anotado, Usted podrá acudir a la Subdirección de Protección y Servicio al Cliente de esta Superintendencia y/o al Defensor del Cliente de la respectiva entidad, para que se inicien las respectivas investigaciones relacionadas con el caso descrito.
De esta manera se ha atendido su petición, pronunciamiento que se efectúa con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ANA MARIA HINCAPIE CASTRO
Coordinadora Grupo de Consultas Uno
1 Usted podrá encontrar el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en nuestra página web www.superbancaria.gov.co icono normatividad.
2 En punto a qué debe entenderse por cuota de manejo en las cuentas de depósito, esta Superintendencia ha señalado que ella corresponde a aquellos conceptos cobrados por los establecimientos de crédito con ocasión de la ejecución del contrato, esto es, la realización de depósitos y/o retiros de dinero, la expedición del extracto por movimiento normal de la misma, la devolución de cheques y demás actividades que tienen como fundamento el cubrir o subvencionar los gastos logísticos de operación, papelería y otros derivados de la administración del dinero. Al respecto, se recomienda consultar el oficio 2002011264-8 del 22 de mayo de 2002.
3 Ello, salvo lo previsto para las cuentas pensionales. Es así como el parágrafo del artículo 5o de la Ley 700 de 2001 prohíbe a las entidades financieras cobrar cuota de manejo a los pensionados por la utilización de las cuentas de que dispongan para que les sean consignadas sus mesadas.
4 Oficio 1998008627-2 del 24 de marzo de 1998 de la Superintendencia Bancaria.
5 Oficio 1998014285-2 del 6 de abril de 1998 de la Superintendencia Bancaria.
6 A Alessandri, M. Somarriva, Derecho Civil, Contratos. Tomo I. Imprenta Universal, Santiago de Chile, 1988, página 27
7 G. Ospina Fernández (+), E Ospina Acosta Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta edición actualizada, Temis, Bogotá, 1998, página 318.
8 Superintendencia Bancaria, oficio 2001010105-1 del 5 de marzo de 2001.
9 Oficio 198005106 del 9 de febrero de 1998.
10 Sentencia del 2 de febrero del 2001, Magistrado Ponente doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, expediente No. 5670.
