CONCEPTO 61688 DE 2005
(Enero 14)
<Archivo: Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8202
Bogotá, D. C.,
Señor
OSCAR JULIO DÁVILA RAMÍREZ
Diagonal 18 A Sur No. 53 C –50
Int. 2 Apto. 405 Callejón de la Estanzuela
Ciudad
Referencia: 2004061688-0
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39 Respuesta final
Sin anexos
Apreciado señor:
De manera atenta me refiero a su comunicación radicada bajo el número citado al rubro, mediante la cual formula algunas inquietudes en relación con la cancelación unilateral de cuentas por parte de las entidades bancarias.
Sobre el particular, sea lo primero señalar que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a las entidades financieras y aseguradoras el principio de la autonomía de la voluntad privada y libertad de contratación en el desarrollo de su actividad, el cual tiene rango constitucional ya que se deriva de varios derechos consagrados en la Carta Política (arts. 14, 38, 39, 58, 333 y 334, etc.). Como consecuencia de tales principios, los particulares y, dentro de ellos, las entidades vigiladas gozan de plena libertad para determinar libremente con quienes contratan.
Adicionalmente, en el caso de los contratos bancarios a que se refiere en su petición, la misma ley consagró la posibilidad de que cualquiera de las partes diera por terminado el contrato; en efecto, el artículo 1389 del Código de Comercio al regular el contrato de cuenta corriente señala que cada una de las partes puede dar por terminado el contrato en cualquier término;[1 a su turno, el numeral 1o del artículo 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero faculta a los bancos no sólo para limitar las sumas que una persona decida ahorrar sino para negarse a recibir un depósito o incluso devolverlo en cualquier tiempo total o parcialmente.
De otra parte, sobre esta materia valga advertir que conforme a la jurisprudencia actualmente vigente, dicha autonomía, en tratándose de las instituciones financieras “se encuentra restringida o limitada: (i) Por la naturaleza especial de la actividad que prestan; (ii) Por la circunstancia de ser el crédito y el ahorro instrumentos necesarios para garantizar los derechos de las personas; (iii) Por la prohibición constitucional de no abusar de los derechos propios; (iv) Por el principio de prevalencia del interés público: (v) Por la vigencia del principio de solidaridad y, adicionalmente; (vi) Por las exigencias éticas de la buena fe”.
No obstante, continúa la Corte “…ello no significa que la Constitución le imponga a las instituciones financieras restricciones desproporcionadas que desborden el núcleo esencial del derecho a la autonomía privada, como serían la obligación de aprobar automáticamente todo tipo de créditos, '(...) pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente...” (se subraya - Sentencia T-468 de 2003).[2
Con base en las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en los apartes de la sentencia trascritos, es claro que aunque el principio de autonomía contractual se reconoce a las entidades financieras y aseguradoras, éste tiene algunas limitaciones, dado que se trata de actividad de interés público, la naturaleza personalísima de las relaciones contractuales que éstas celebran con sus clientes permite la implementación de los mecanismos de control señalados por el Comité de Basilea los cuales tienen como finalidad el conocimiento adecuado del cliente y la medición de los riesgos atrás definidos, en caso de que alguno o todos se presenten.
Ahora bien, la presentación de tales riesgos hace factible que las entidades vigiladas puedan abstenerse válidamente de celebrar contratos con sus potenciales usuarios o decidan la cancelación de los mismos, (v. gr. la apertura o cancelación de cuentas bancarias, contratación de pólizas de seguros etc.), sin embargo, tal decisión deberá tener como fundamento la existencia de causas objetivas y razonables que la justifiquen.[3
Bajo este contexto, en desarrollo de la facultad de instrucción otorgada a este Organismo de Control por la ley (art. 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) le corresponde a la Superintendencia Bancaria de Colombia instruir a las entidades vigiladas sobre cómo deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, desbordando el ámbito de sus atribuciones el intervenir en la celebración o el desarrollo de los contratos que las mismas realizan con sus clientes, pues esta Entidad en su condición de autoridad administrativa carece de facultades para intervenir en esa materia.
Sobre esta materia, se considera oportuno transcribir un aparte de la respuesta suministrada por esta Superintendencia a la Secretaria de la Corte Constitucional en la que se pronunció sobre el tema de cómo se garantizan los derechos a la igualdad y libertad económica por parte de las entidades vigiladas, la cual es del siguiente tenor: “La libertad e igualdad por ser prius, esto es, unos valores a priori positivizados a través de normas, no se garantizan sino con el cumplimiento de las leyes que los contienen. Así la Superintendencia Bancaria asegura la igualdad y la libertad al velar por que las instituciones no infrinjan las normas e instrucciones que regulan su actividad, lo cual se refleja en un adecuado servicio, esto es, en el respeto de los derechos del consumidor.
“En ese sentido, compete a la Superintendencia, entre otros aspectos, velar por la transparencia en la operación financiera, proteger el interés general, y velar porque la actividad de sus vigiladas se desarrolle con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial, debiendo supervisarla de manera integral para que se ajuste al ordenamiento vigente (...).
“Ello se logra con el establecimiento de reglas generales que permitan un trato del usuario basado en criterios comunes previamente determinados, de modo que el acceso a los servicios no se restrinja de manera arbitraria e injustificada”.
Así es claro, conforme se expresó en la misma respuesta a la Corte Constitucional que “La Superintendencia Bancaria no interviene más allá de los señalamientos estrictamente legales en asuntos donde se da aplicación a la voluntad y el consentimiento de las partes, como es la actividad contractual bancaria'.
“No obstante, la Superintendencia ha tenido en cuenta que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, en la actividad bancaria 'la autonomía de la voluntad está limitada por la conveniencia del bien común y en guarda de esa situación el Superintendente Bancario tiene facultades suficientes para dar las órdenes pertinentes que mantengan el sistema operando dentro de unos mismos parámetros para todas las entidades bancarias.
”Por esta razón, el contrato de cuenta corriente bancaria, está sujeto a las limitaciones que la ley y el verdadero servicio público lo imponen, sin que las partes puedan alegar su simple voluntad autónoma para modificar el régimen establecido en contratación de la cuenta corriente bancaria'.
“Así las cosas, la libertad contractual hace factible que los establecimientos de crédito puedan abstenerse válidamente de contratar con particulares la prestación de los servicios propios de la actividad bancaria y, entre ellos, la apertura de cuentas bancarias (...)”.
Más adelante afirma que “(...) a la Superintendencia Bancaria le corresponde instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas, y señalar los procedimientos para su cabal aplicación (...).
“El ejercicio de esas facultades limita en forma genérica la autonomía de la voluntad de las entidades financieras en cuanto les establece algunas pautas de conducta, de obligatorio cumplimiento, para el desarrollo de su actividad. Así, por ejemplo, les determina requisitos mínimos que se deben solicitar para la apertura de cuentas corrientes, de ahorros o CDT's.
“No obstante, ese marco regulatorio administrativo, compendiado en la Circular Básica Jurídica y siempre referido al cumplimiento de disposiciones legales aplicables, no impide que en ejercicio de su autonomía cada entidad financiera sea la que, en últimas, dentro de sanas prácticas, determina las personas con las cuales desea contratar y decide si realiza o no cualquier tipo de negocio”.[4
De otra parte, en punto a la presunta violación de derechos fundamentales y del derecho a la igualdad a que alude en su comunicación, le manifiesto que conforme a las funciones asignadas a esta Entidad no corresponde pronunciarse respecto a casos particulares que involucren la violación de derechos constitucionalmente consagrados a los ciudadanos colombianos,[5 pues compete exclusivamente a los jueces de la República, el reconocer tales situaciones, así como tutelar los derechos fundamentales en caso de considerarse necesario, previa la instauración de las acciones judiciales del caso.
Por último, conviene indicar que, tal como lo viene reconociendo la jurisprudencia de la Alta Corte, aunque los principios de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual se imponen como regla general en el desarrollo de las operaciones de las entidades financieras con sus clientes, tal libertad se encuentra limitada por el interés público que involucra dicha actividad y por los derechos fundamentales de los clientes, los cuales se consideran transgredidos cuando ocurre un 'bloqueo financiero injustificado”, fenómeno que se presenta cuando se dan los presupuestos indicados por la Corte en la Sentencia T-468 de 2003 antes citada.[6
En tal virtud y frente a la situación que nos ocupa, se observa que solamente puede establecerse si existe “bloqueo financiero injustificado” evaluando los presupuestos expuestos por la Corte frente a cada caso en particular; así en el evento en el cual se determine la ocurrencia de dicho fenómeno corresponderá al usuario-afectado adelantar las acciones judiciales a que haya lugar.
En los anteriores términos dejamos atendida su consulta, con el alcance establecido para esta clase de pronunciamientos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
PILAR CABRERA PORTILLA
Coordinadora Grupo de Consultas Dos
1 Advierte la citada norma que si la decisión proviene del banco deberá éste pagar los cheques girados mientras exista provisión de fondos. Igualmente dispone el literal e) del artículo 10 del E.O.S.F. que en tal evento deberán dejarse expresamente consignados los motivos que determinaron tal decisión los cuales deberán corresponder a los definidos en los respectivos manuales.
2 En la misma sentencia la Alta Corte señaló que los contratos que celebran las entidades financieras “...son de naturaleza intuito personae o de contenido personalísimo, precisamente en atención a la preponderancia de las calidades personales de quienes contratan con los bancos” por ello “se han establecido mecanismos para el acceso a los servicios financieros de control para el acceso a los servicios financieros, con el objeto de conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes o usuarios. Dichos mecanismos se encuentran catalogados por el Comité de Basilea en las reglas de conocimiento del cliente o KYC, las cuales se resumen en cuatro categorías:
”a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la ejecución de prácticas anormales o de la utilización de las entidades financieras como medios para la realización de actividades ilegales por parte de sus clientes.
”b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los procedimientos de control y de debida diligencia previstos en la ley y desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectación o alteración al ejercicio corriente de sus operaciones financieras activas, pasivas o neutras.
c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con los posibles multas, responsabilidades penales y sanciones administrativas impuestas por las autoridades de control como consecuencia de la ausencia de la debida diligencia en el momento de identificar clientes y en la prestación corriente de sus servicios.
d) Riesgos de concentración: Destinados a controlar la concentración indebida del crédito, es decir, tienen como propósito evitar la violación a los cupos individuales de crédito o su asignación a un prestatario único o a un grupo de prestatarios relacionados. Su fundamento constitucional se encuentra en la obligación de democratizar el crédito, de conformidad con el artículo 335 Superior”.
3 A este respecto y a manera de ejemplo, la Alta Corte en Sentencia SU-157 del 10 de marzo de 1999 ha señalado en relación con los efectos del documento emitido por las autoridades norteamericanas denominado “Lista Clinton” que “La banca Colombiana considera que la lista Clinton sí es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntas 'traficantes de narcóticos'. (...) Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la lista Clinton no es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este país. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituyo una causal objetiva que justifica la decisión de la banca”.
4 Sentencia Corte Constitucional SU-157 del 10 de marzo de 1999.
5 Corte Constitucional Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000.
6 Respecto a la tesis del “Bloqueo Financiero Injustificado” señala la Corte en la Sentencia T-468 de 2003 lo siguiente: “No obstante, dicha autonomía se encuentra limitada principalmente en atención al interés público que involucra esa actividad y el respeto del núcleo esencial de los derechos fundamentales del cliente, los cuales se consideran transgredidos cuando ocurre un bloqueo financiero injustificado. De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, este fenómeno se con figura, cuando se presentan las siguientes condiciones:
'“b1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero.
”b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca...'.
”b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público...'
”b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión (...)”.
