CONCEPTO 62721 DE 2005
(Enero 26)
<Archivo: Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
Doctor(a)
AÍDA NUBIA CARRILLO R.
CRA. 49 A NO. 173-37
BOGOTÁ D.C. (COLOMBIA)
Número de radicación: 2004062721-001
Tramite: 115-CONSULTAS
Actividad: 39 RESPUESTA FINAL
Anexos: NO
Apreciada Señora:
Aludo a su comunicación radicada en este organismo bajo el número indicado en la referencia, mediante la cual nos pone en conocimiento una situación que se viene presentado con los cajeros automáticos de AV VILLAS respecto de las comisiones por retiro que se cobran cuando un cliente desea retirar el monto máximo diario permitido en los mismos, esto es, la suma de un millón de pesos ($1.000.000) pero los cajeros no permiten realizar una sola transacción y por ende el cobro de una sola comisión sino que obligan al usuario a retirar dicho monto de manera fraccionada en sumas de hasta $300.000 cada vez, obligándola de esta manera a cancelar tres veces el valor de utilización del cajero para poder retirar el monto diario permitido por la entidad financiera.
A título ilustrativo y antes de entrar en materia, esta Superintendencia considera pertinente aclararle algunos aspectos generales relacionados con el tema de consulta, así:
a) Tarifas de los servicios financieros y facultades de la Superintendencia Bancaria:
En primer lugar, le informamos que dentro de las facultades asignadas a esta Superintendencia por el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,[1 no se encuentra la de regular o autorizar las tarifas que cobran las instituciones financieras a sus clientes por los diferentes servicios que prestan (entre ellos las cuotas de manejo [2 y aquellas comisiones derivadas de los servicios accesorios a las operaciones de colocación y captación de recursos del público, tales como el uso de tarjetas crédito y/o débito, acceso a sistemas telefónicos, telemáticos, acceso a Internet, cobro de remesas, etc.), a lo que se suma el hecho de no existir normatividad alguna que unifique sus montos.
Sobre el tema en cuestión, vale la pena traer a colación lo expuesto por este ente gubernamental en reiteradas ocasiones, así:
“(...) Las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, dentro de las facultades que corresponden a la órbita administrativa interna de cada establecimiento de crédito, tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por los servicios que presten a sus clientes, sin que esta Entidad tenga injerencia al respecto.
“Fundamento de lo anterior es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de mayo de 1968 con ponencia del doctor Guillermo Ospina Fernández, mediante la cual se declaró inexequible el Decreto 1988 de 1966 que autorizaba a la Asociación Bancaria de Colombia para unificar las tarifas de comisiones por los servicios bancarios y a su vez, facultaba a la Superintendencia Bancaria para que aprobara dichas tarifas y vigilara el cumplimiento que las entidades le daban, so pena de imponer las sanciones legalmente previstas. Esta sentencia en uno de sus apartes afirma: '(...) es así que no existe ley alguna que autorice al Gobierno o a la Superintendencia bancaria para fijar las tarifas de los bancos para los servicios que prestan'. (...)“[3
“(...) En este orden de ideas, las entidades financieras tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por concepto de los servicios que prestan a sus clientes, siempre que estas les hayan sido previamente informadas, y de la misma manera, estos últimos tienen libertad para decidir si aceptan las condiciones -por tratarse de contratos de adhesión- o desistir de convenir con la institución que les ofrece el servicio para acudir a otra de las alternativas que existen en el sector financiero. (...)“. [4
El anterior pronunciamiento a la fecha tiene plena vigencia en la medida en que la regulación no ha sido modificada ni se le han otorgado atribuciones a esta Superintendencia para intervenir o participar en la fijación de tarifas. Recordemos que según el artículo 121 de la Constitución Política: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” y por ende, esta Superintendencia, dado su carácter de entidad pública únicamente puede realizar aquellas funciones para las cuales ha sido expresamente facultada por el orden jurídico.
b) Regulación de tarifas en los contratos de depósitos:
De otra parte cabe señalar que no existe en las disposiciones especialmente aplicables a las instituciones vigiladas por esta Superintendencia, o en las que regulan los contratos bancarios de depósito tales como las cuentas de ahorro, corrientes o depósitos a término contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ni en las normas del Código de Comercio o Código Civil que regulan de manera general los contratos y obligaciones, alguna norma, ley, decreto o instrucción que autorice, faculte o limite el cobro de las tarifas que cobran nuestras entidades vigiladas por la prestación de sus servicios.
En este sentido, para que proceda el cobro de tales sumas de dinero, las mismas deberán originarse en una estipulación convencionalmente establecida entre las partes contratantes en las cuales es válido establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que puede percibirse dicha remuneración así como también las bases de cuándo la misma puede ser exigida por el acreedor de la obligación estipulada, aspectos que indudablemente no están regulados expresamente en norma alguna.
Al respecto, resulta oportuno señalar que todo convenio o contrato necesita para su nacimiento del acuerdo de voluntades de las partes interesadas en perfeccionarlo. Esa facultad de los contratantes para determinar a su entero arbitrio y sin más restricción el alcance y efectos del negocio que celebran constituye la autonomía de la voluntad privada, principio según el cual los particulares tienen la más amplia libertad para pactar las reglas que más convengan a sus propósitos y regir así los vínculos que entre ellos se creen.
Por ello, no en vano manifiesta la doctrina: “(...) En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes, ella es la que dicta el derecho (…) [5 y explica que nuestro Código Civil al postular en el artículo 1602 que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” conlleva como consecuencia lógica que el mismo no podrá “ser destruido sino por un acuerdo unánime de las partes, es decir, por su mutuo disentimiento (mutuum dissensus), o por causas legales. De suerte que, por principio, una de las partes no puede dejar sin efecto la convención que ha contribuido a formar, porque su sola voluntad es insuficiente para ello”. [6
En todo caso, todas aquellas inquietudes que se susciten en torno del alcance de las obligaciones pactadas, esto es, las derivadas del vínculo contractual establecido entre una entidad vigilada y su clientela, deberán dilucidarse directamente por las partes involucradas en el asunto en cuestión con sujeción a los lineamientos plasmados en el documento en que se haya instrumentado.
Aplicando lo expuesto a los contratos de depósito, entre los cuales se encuentra el contrato de cuenta de ahorros, tenemos que sus estipulaciones son de obligatorio cumplimiento para las partes de acuerdo con lo indicado en el artículo 1602 del Código Civil siempre que no sean contrarias a normas de orden público económico, no siendo posible modificar unilateralmente las condiciones inicialmente estipuladas, toda vez que nadie puede quedar obligado sino en virtud de una declaración de voluntad.
c) Cobro de comisiones por el retiro de dinero a través de cajeros automáticos:
En relación con el cobro de comisiones por el retiro de dinero en cajeros automáticos, cabe señalar que tanto el recibo de consignaciones de dinero como su restitución son obligaciones esenciales del contrato de depósito a cargo de cualquier establecimiento de crédito dado su carácter de depositario y, en consecuencia, es quien debe asumir las cargas y costos necesarios para cumplir tales deberes, no siendo procedente trasladar la carga del cumplimiento de dichas obligaciones al depositante-usuario del servicio bancario, a quien, por el contrario, le corresponde como derecho esencial del contrato de depósito el consignar sumas de dinero como el de disponer de las mismas en los términos convenidos en el respectivo contrato.
Así las cosas, el deber de restituir al cliente los dineros depositados en su cuenta de ahorros es la principal y fundamental obligación que surge de la ejecución del respectivo contrato, de tal suerte que los gastos (administrativos u operativos) en que pudiera incurrir el depositario por su cumplimiento en modo alguno pueden ser trasladados al ahorrador depositante.
Lo anterior por cuanto se estima que los costos en que incurre el banco para cumplir con la obligación esencial del depósito de dinero correspondiente a la restitución de los dineros depositados por sus clientes se entienden retribuidos o compensados con el 'spread' o margen de intermediación que obtiene el establecimiento de crédito como fruto de su labor de captación y colocación de dineros del público.
En consecuencia, puede afirmarse que el establecimiento de crédito tiene la obligación de ofrecer a su cliente, en desarrollo de un contrato de depósito de dinero, una forma operativa eficiente y segura para que el depositante retire sin ningún costo sus recursos, v. gr., a través de la utilización de una libreta de ahorros en su “ventanillas” o a través de la utilización de una tarjeta débito en cajeros automáticos, pertenecientes o no a su propia red bancaria.
En cuanto a la tarjeta débito, es conveniente señalar que este es un documento plástico que un establecimiento de crédito expide al titular de una cuenta a la vista, de ahorros o corriente, para que a través de ella realice operaciones, entre otras, debitar de sus fondos las sumas retiradas por intermedio de un cajero automático o un punto de pago.[7
En el contrato de cuenta de ahorros, la emisión de tal documento es posible en la medida en que el numeral 6 del artículo 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagra que “Con excepción de lo dispuesto en el artículo 126 numeral 2, ningún establecimiento bancario podrá pagar depósitos de ahorros, o una parte de ellos, o los intereses, sin que se presente la libreta u otra constancia de depósito y se haga en ella el respectivo asiento al tiempo del pago, salvo en aquellos casos en que el pago se produzca mediante la utilización por parte del usuario de un medio electrónico que permita dejar evidencia fidedigna de la transacción realizada. (...)“.
En el contrato de cuenta corriente bancaria, la emisión de tal documento es posible en la medida en que el artículo 1382 del Código de Comercio consagra que “por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero, y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco.”
De lo anterior se evidencia que la propia ley consagró la posibilidad de que las instituciones bancarias implementen mecanismos electrónicos que cumplan con la misma finalidad de una libreta de ahorros, esto es, dejar constancia y evidencia fidedigna de la entrega de los depósitos a sus ahorradores, siendo uno de ellos el sistema de tarjetas débito por medio de las cuales se pueden efectuar retiros en cajeros automáticos y demás puntos de lectura.
Ahora bien, si la utilización de la tarjeta débito por parte del cliente bancario es la prestación de un servicio adicional o conexo a las obligaciones esenciales acabadas de describir para los contratos de depósito de dinero, que como vimos anteriormente no pueden generarle costo alguno al cliente bancario, y a falta de regulación legal expresa sobre la tarifa que podría cobrar el banco por el ofrecimiento de dicho servicio adicional o conexo a la obligación fundamental de restitución primaria de los recursos depositados, habrá de estarse a lo estipulado por las partes en los respectivos contratos bancarios respecto de las mismas, siempre y cuando ellas correspondan a la prestación efectiva de un servicio adicional o conexo al depósito de dinero que justifique su pago, tal como acaece por ejemplo con las comisiones o similares que los bancos cobran a su clientela por la utilización adicional de cajeros automáticos o dispensadores de dinero, como un servicio adicional a la forma operativa sin costo para el cliente que todo establecimiento de crédito debe ofrecer a sus usuarios para cumplir debidamente con su obligación esencial de restituir los dineros depositados.
En otras palabras, el banco depositario está obligado a suministrar un mecanismo de retiro de los dineros depositados sin costo para el depositante, tales como atención por ventanilla en oficinas o tarjetas para ser utilizadas en dispensadores electrónicos de dinero (cajeros) y otros puntos de lectura.
Si, además de este mecanismo sin costo, el banco pone a disposición de su cliente otras formas de retiro (por ejemplo cajeros electrónicos cuando hay otro mecanismo gratuito como el retiro por ventanilla), éstas bien pueden ser cobradas por la institución financiera, pues se constituyen en un servicio adicional y diferente a aquel mediante el cual el banco cumple su obligación esencial de devolver los dineros depositados. Pero es claro que no puede la entidad financiera obligar a su cliente, cuentacorrentista, a aceptar los servicios adicionales de retiro que ponga a su disposición. Esa es una decisión totalmente voluntaria y autónoma del cliente.
d) Límites de retiros por día y cuantía de los mismos:
Sobre el particular, encontramos que las condiciones específicas que regirán el manejo de las tarjetas débito “(...) tales como entrega al cliente, procedimiento a seguir en caso de extravío, comisión que generan, devolución, etc., no se encuentran establecidas en normas de carácter legal o en instructivos impartidos por la Superintendencia Bancaria, sino que las mismas son fijadas por cada entidad en sus manuales y reglamentos internos y estipuladas en los respectivos contratos de apertura de cuenta de ahorros -o cuenta corriente-, según el caso.
En tal sentido, resulta importante recordar que el vínculo que surge entre un banco y los titulares de sus cuentas derivan de la celebración de un negocio jurídico en el cual se establecen las obligaciones que surgen a cargo de las partes, obligaciones que deberán ser respetadas durante el tiempo de vigencia del mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil. (…)” [8
Así las cosas, en relación con los cupos de retiro diario y los límites de cuantía por cada retiro, encontramos que en el numeral 8 del capítulo I del título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por esta Superintendencia relacionada con las reglas relativas a las transacciones a través de tarjetas de crédito y débito, terminales, cajeros automáticos, puntos de servicio en oficina y establecimientos comerciales, se estableció en el numeral 8.5 lo siguiente:”(...) Definición de límites en las cuantías. Cuando quiera que las entidades que expiden tarjetas débito por razones de seguridad deseen establecer límites por cuantía o monto al uso diario de tarjetas débito para pagos en establecimientos autorizados, deberán contar con autorización previa del titular de la cuenta a debitar y determinar dicho monto o cuantía de acuerdo con las instrucciones que para el efecto imparta dicha persona. En tal sentido, las entidades no pueden fijar límites por cuantía de manera unilateral al uso de tarjetas débito para pago en establecimientos autorizados.”
En conclusión, tenemos que los límites de utilización de los cajeros de nuestras entidades vigiladas por parte de sus usuarios son condiciones fijadas por cada entidad en sus manuales y reglamentos internos, a los cuales se adhieren sus clientes al momento de suscribir los respectivos contratos de apertura de la cuenta de ahorros o corriente, según el caso, condiciones que bajo ninguna circunstancia podrán ser modificadas unilateralmente por parte de banco.
e) Libertad contractual para contratar servicios financieros:
Respecto de la libertad contractual, este Despacho expresó en el oficio 20000449021 del 24 de julio de 2000 lo siguiente:
“(...) Ahora bien, pese a que la gran mayoría de los contratos celebrados entre las entidades financieras y su clientela son de adhesión, ello en modo alguno desvirtúa que las obligaciones y derechos que surgen para las partes necesariamente deben originarse en un acuerdo de voluntades, el cual constituye ley para los contratantes de conformidad con lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil.
'Conforme al presupuesto legal expuesto, toda persona natural o jurídica con capacidad de goce y de ejercicio puede legalmente, adquirir derechos y contraer obligaciones para asumir la realización de hechos, prestaciones o la simple abstención de las mismas. De igual manera, en virtud del presupuesto de la autonomía de la voluntad, por el cual una persona tiene la potestad y el libre albedrío de contratar u obligarse con otra, cada individuo tiene plena facultad de autorregularse en materia de negocios y obligaciones, con la libertad de escoger con quien contratar en sus transacciones particulares.
Por consiguiente, los usuarios del sistema financiero deben, antes de firmar el contrato de cuenta corriente. informarse suficientemente acerca de los requisitos, derechos y obligaciones que enmarcarán sus relaciones jurídico-comerciales con el establecimiento bancario, a fin de adoptar la decisión que más le resulte apropiada con sus intereses, habida cuenta que la prestación de los servicios bancarios, determinan y fundamentan el cobro y otorgamiento de una serie de servicios que son ofrecidos en paquete por cada entidad, y ante los cuales el cuenta corrientista debe estar atento para aceptar o rechazar al momento de abrir la cuenta, gozando de la opción de acudir ante otro de los establecimientos bancarios que autorizados por esta Superintendencia, ofrezcan los mismos servicios en las condiciones que el cliente requiera.
Bajo este contexto, se considera que un servicio prestado por una institución financiera a un cliente presupone la existencia de una oferta por parte de la misma y de una aceptación del segundo, de tal suerte que el cobro que al respecto se efectúe en el convenio y en la efectiva prestación del servicio correspondiente, siendo indiferente si anteriormente la entidad cobraba o no por el mismo, pues, se reitera, lo importante es que el usuario sea previamente informado con el propósito de que decida si acepta o se abstiene de continuar con el servicio. (...)“.
Bajo los anteriores parámetros, si revisado el contrato de depósito de ahorros celebrado con el establecimiento de crédito Usted advierte alguna irregularidad con lo anteriormente anotado, Usted podrá acudir a la Subdirección de Protección y Servicio al Cliente de esta Superintendencia y/o al Defensor del Cliente de la respectiva entidad, doctor César Gómez Estrada10, para que se inicien las respectivas investigaciones relacionadas con el caso descrito.
De esta manera dejamos atendido el objeto de su petición, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo atrás citado.
Cordialmente,
GABRIEL HERNAN GUILAR LEAL
Subdireccion de Consultas
1 Usted podrá encontrar el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en nuestra página web www.superbancaria.gov.co, icono normatividad.
2 En punto a qué debe entenderse por cuota de manejo en las cuentas de depósito, esta Superintendencia ha señalado que ella corresponde a aquellos conceptos cobrados por los establecimientos de crédito con ocasión de la ejecución del contrato, esto es, la realización de depósitos y/o retiros de dinero, la expedición del extracto por movimiento normal de la misma, la devolución de cheques y demás actividades que tienen como fundamento el cubrir o subvencionar los gastos logísticos de operación, papelería y otros derivados de la administración del dinero. Al respecto, se recomienda consultar el oficio 2002011264-1 del 22 de mayo de 2002.
3 Oficio 998008627-2 del 24 de marzo de 1998 de la Superintendencia Bancaria.
4 Oficio 1998014285-2 del 6 de abril de 1998 de la Superintendencia Bancaria.
5 A. Alessandri, M. Somarriva. Derecho Civil, Contratos. Tomo I. Imprenta Universal, Santiago de Chile, 1988, página 27.
6 G. Ospina Fernández (+), E. Ospina Acosta Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta edición actualizada. Temis, Bogotá, 1998, página 318.
7 “Cajeros automáticos: medios electrónicos a través de los cuales las entidades financieras ofrecen a sus ahorradores y cuentahabientes la posibilidad de realizar diversas transacciones como una extensión del servicio más allá del lugar donde están físicamente ubicadas las sucursales o agencias. Estos cajeros normalmente se encuentran programados para realizar, entre otras, las siguientes operaciones: retiros en efectivo, transferencias de fondos de una cuenta a otra, depósito en cheque, pagos de servicios públicos, abonos a tarjetas de crédito y consultas de saldos. Puntos de pago: en estos centros o puntos de lectura de las tarjetas débito se puede cancelar el valor de bienes y servicios, mediante el correspondiente débito de la cuenta del titular, para posteriormente transferir la suma cancelada a la cuenta del establecimiento de comercio que los vende. (Oficio 998014397-2 del 17 de abril de 1998).
8 Superintendencia Bancaria, oficio 2001010105-1 del 5 de marzo de 2001.
