CONCEPTO 63657 DE 2005
(Febrero 25)
<Archivo: Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8203
Bogotá, D.C.
Doctor
MANUEL GUILLERMO CARO ALVAREZ
Gerente General
11-104 Guy Carpenter Colombia Corredores de Reaseguros Ltda.
Av. El Dorado N. 69 C-03 Torre B Piso 6 Edificio Capital Center
Ciudad
Referencia: 2004063657-0
Trámite: 115-Consultas
Actividad: 39- Respuesta Final
Anexos: No
Apreciado Doctor Caro:
Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número indicado en la referencia, en donde refiriéndose a la “consagración de la ley 795 de 2003, de las Facultades del Fondo Nacional de Garantías S.A., como fiador, garante, retrogarante y reafianzador” indaga si este tendría la naturaleza de entidad aseguradora, así como respecto de la posibilidad de que contrate reaseguros directamente y, en este orden, lo pueda hacer con reaseguradoras inscritas en el REACOEX, eventualidad en la cual solicita si la entidad a su cargo podría intermediar en esta contratación. Sobre el particular, resulta procedente formular las siguientes consideraciones:
1.) En primera instancia, debe señalarse que el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define las entidades aseguradoras, en los siguientes términos: “Son entidades aseguradoras las compañías y cooperativas de seguros y las de reaseguros”.
En este orden en los Capítulos XI, Parte Primera y II, Parte Sexta del citado ordenamiento se regula la actividad que desarrollan dichas entidades aseguradoras.
Por otra parte, el mencionado Estatuto en la Parte Décima se refiere a las Entidades con Regímenes Especiales, señalando en su Capítulo III al Fondo Nacional de Garantías, regulando su organización en el artículo 240, sustituido por el artículo 48 de la Ley 795 de 2003, de la siguiente manera.
“1. Naturaleza Jurídica. El Fondo Nacional de Garantías S.A., cuya denominación social podrá girar bajo la sigla “FNG S.A.”, es una sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, cuya creación fue autorizada mediante el Decreto 3788 del 29 de diciembre de 1981 y vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico. El Fondo Nacional de Garantías S.A. se someterá a la supervisión de la Superintendencia Bancaria y a las reglas prudenciales sobre margen de solvencia, patrimonio técnico, constitución de reservas técnicas y demás normas que determine el Gobierno Nacional a partir del 1o de enero de 2004.
“Parágrafo. Por motivos del reordenamiento del Estado, el Gobierno Nacional podrá ordenarla vinculación del Fondo Nacional de Garantías S.A. a otro Ministerio.
“2. Régimen Legal: El Fondo Nacional de Garantías S.A. se regirá por las normas consagradas en este estatuto, así como por las disposiciones relativas a las sociedades de economía mixta que resulten de su composición accionaria, por el Código de Comercio, por las demás normas complementarias y concordantes y por sus estatutos.
“3. Objeto Social. El objeto social del Fondo Nacional de Garantías S.A. consiste en obrar de manera principal pero no exclusiva como fiador o bajo cualquier otra forma de garante de toda clase de operaciones activas de las instituciones financieras con los usuarios de sus servicios, sean personas naturales o jurídicas, así como actuar en tales calidades respecto de dicha clase de operaciones frente a otra especie de establecimientos de crédito legalmente autorizados para desarrollar actividades, sean nacionales o extranjeros, patrimonios autónomos constituidos ante entidades que legalmente contemplen dentro de sus actividades el desarrollo de estos negocios, las entidades cooperativas y demás formas asociativas del sector solidario, las fundaciones, las corporaciones, las cajas de compensación familiar y otros tipos asociativos privados o públicos que promuevan programas de desarrollo social.
“El Fondo Nacional de Garantías S.A., dentro del giro ordinario de sus negocios, estará facultado para otorgar garantías sobre créditos y otras operaciones activas de esta naturaleza que se contraigan a favor de entidades que no posean la calidad de intermediarios financieros, por parte de personas naturales o jurídicas que obran como comercializadores o distribuidores de sus productos y bienes en el mercado.
“Se entenderán comprendidos dentro de las actividades propias de su objeto social, todas las enajenaciones a cualquier título que el FNG S.A. realice de bienes muebles o inmuebles cuyas propiedades se le hayan transferido o que figuren a su nombre como consecuencia de negociaciones o producto del ejercicio de las acciones judiciales o extrajudiciales que ejercite tendientes a obtener la recuperación de las sumas que hubiere satisfecho a los beneficiarios de las garantías. (Negrillas ajenas al texto).
(...)”.
A su vez el artículo 241 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, igualmente sustituido por el artículo 48 de la Ley 795 de 2003, establece que en desarrollo de su objeto social el Fondo Nacional de Garantías S.A. podrá realizar las siguientes operaciones:
“a) Atender entre otros, los sectores de comercio, servicios, industrial, agroindustrial y exportador, o a otros sectores o programas, de conformidad con las prioridades que se identifiquen para el desarrollo de las políticas del Gobierno Nacional o los que señale su Junta Directiva;
“b) Otorgar garantías en sus diferentes modalidades sobre operaciones pactadas en moneda legal o extranjera, con sujeción a las disposiciones legales que rigen la materia y a los lineamientos y autorizaciones que expresamente señale su Junta Directiva;
“c) Realizar operaciones de retrogarantía con entidades legalmente autorizadas para el efecto, sean nacionales o extranjeras, entendiéndose por tales, la aceptación o cesión de riesgos derivados de garantías emitidas por entidades que obren como garantes directos o de primer piso. Las retrogarantías no generan relación alguna entre el retrogarante y el acreedor como tampoco entre el retrogarante y el deudor, pero el retrogarante comparte análoga suerte con el garante directo, salvo que se compruebe mala fe de este último, en cuyo caso la retro garantía no surtirá efecto alguno;
“d) Celebrar contratos de cofianzamiento con otras entidades nacionales o extranjeras que desarrollen actividades de igual o similar naturaleza a las del Fondo Nacional de Garantías S.A.;
(…)
“k) Otorgar avales totales o parciales sobre títulos valores, de conformidad con las reglas que para el efecto señale el Gobierno Nacional.”
De acuerdo con el anterior marco normativo no se observa que el Fondo Nacional de Garantías se defina por ley como entidad aseguradora, se trata de una institución con régimen especial, como se evidencia de las precitadas disposiciones, cuyo objeto se circunscribe a facilitar la financiación a las personas naturales o jurídicas mediante el otorgamiento de garantías promoviendo el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas industrias, en armonía con el espíritu del Decreto 3788 de 1981 que autorizó su creación.[1
En concordancia con esta normativa debe tenerse en cuenta que el numeral 2 del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece que la actividad aseguradora es la realizada por las compañías o cooperativas de seguros. En efecto, señala la mencionada disposición: “Se encuentran sometidas a las disposiciones de este Estatuto, las empresas que se organicen y funcionen como compañías o cooperativas de seguros. Cada vez que se aluda en este estatuto a la actividad aseguradora, a operaciones o a negocios de seguros, se entenderán por tales las realizadas por este tipo de entidades…” (Negrillas nuestras).
2.) Por otra parte, vale la pena recordar que el contrato de reaseguro se encuentra regulado en el Libro Cuarto, Título V, Capítulo II, Sección V del Código de Comercio. En su artículo 1134 señala las partes intervinientes en su celebración (asegurador-reasegurador), así como la responsabilidad del reasegurador, al disponer:
“En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno.
“La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro”.
A su vez, el artículo 1135 del mismo ordenamiento subraya la ausencia de vinculación entre el asegurado y el reasegurador al señalar:
“El reaseguro no es un contrato a favor de tercero. El asegurado carece, en tal virtud, de acción directa contra el reasegurador, y éste de obligaciones para con aquél”.
Por su parte, el inciso segundo del artículo 1080 del Código de Comercio establece que “…El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro”.
Del contexto de las normas transcritas se infiere que el reaseguro presupone la existencia de un contrato de seguro. En este sentido esta Superintendencia ha señalado que el reaseguro es un contrato celebrado entre dos partes que tienen en común su calidad de aseguradores, (quiere decir que la contratación- del reaseguro en Colombia se debe realizar por entidades especializadas, esto es, entre el asegurador y el reasegurador), deriva su existencia de un contrato de seguro y nace al mundo jurídico como un contrato nuevo, independiente. De ahí “...la imposibilidad de establecer un nexo jurídico entre el reasegurador y el asegurado original, toda vez que tanto el uno como el otro, no se ubican bien en el reaseguro o en el seguro inicial, como partes contratantes, lo que nos lleva a la formulación del principio general consistente en la separación total de las relaciones contractuales entre asegurador y asegurado, de una parte, y reasegurador y asegurador de la otra, principio éste reconocido por nuestro código de comercio en sus artículos 1080 y 1135 ….”[2
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 31 de marzo de 1981, Magistrado Ponente Dr. José María Esguerra Samper sostuvo que “...cuando hay reaseguro, se presentan dos contratos diferentes aunque estrechamente vinculados entre sí: el uno es accesorio del otro, porgue no se concibe un reaseguro sin un seguro previo o al menos concomitante…”. (El Subrayado es nuestro).
Adicionalmente, en armonía con lo previsto en el numeral 3 del artículo 38 del mismo estatuto que dispone que tas compañías y cooperativas dé seguros “....podrán efectuar operaciones de reaseguro...” como una de las actividades propias de su objeto social en armonía con el numeral 2 del artículo 183 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que señala la cesión y aceptación de reaseguros como una de las operaciones autorizadas a las compañías de seguros.
Se infiere entonces, del contexto de las normas citadas que la contratación del reaseguro en Colombia se debe realizar por entidades especializadas, esto es, entre el asegurador y el reasegurador como prescribe el citado artículo 1134 del Estatuto Mercantil.
Como corolario de lo anterior, se concluye, que las operaciones autorizadas por el literal c del artículo 241 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que desarrolla el Fondo Nacional de Garantías no se pueden enmarcar dentro del concepto de reaseguro, toda vez que dicha entidad no tiene la naturaleza de entidad aseguradora, si bien debe reconocerse la semejanza existente entre esta figura y la retrogarantía; sin embargo no por ello se puede colegir que su naturaleza y su actividad sea aseguradora.
3.) Visto lo anterior, no resulta necesario pronunciarnos en torno a los demás interrogantes planteados en su comunicación, basta simplemente señalar que el artículo 44 del Estatuto Orgánica del Sistema Financiero al precisar el objeto de los intermediarios de reaseguro lo circunscribe específicamente al “ofrecimiento del contrato de reaseguro y la promoción para su celebración o renovación a título de intermediado entre las entidades aseguradoras y las reaseguradoras” (Negrillas ajenas al texto).
En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, con el alcance previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
FERNANDO MOROS MANRIQUE
Coordinador Grupo de Consultas Tres (E)
1 Artículo Primero. Autorizase al Instituto de Fomento Industrial y a la Corporación Financiera Popular para participar en la constitución de una sociedad comercial que se denominará Fondo Nacional de garantías, cuyo objeto será el de otorgar a nombre de las empresas de la pequeña y mediana industria manufacturera certificados de garantía a favor de los intermediarios financieros por los créditos que estos les concedan a largo y mediano plazo”.
2 Superintendencia Bancaria conceptos 1998029661-2 del 12/08/98 y 94021058-2 del 26/07/94.
