CONCEPTO 64779 DE 2005
(Enero 18)
<Archivo: Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8201
Bogotá, D. C.,
Doctor
FERNAN IGNACIO BEJARANÓ ARIAS
Secretario General
CORFICOLOMBIANA SA.
Carrera 13 No. 26-45 Pisos 3, 7, y 8
Ciudad
Referencia: 2004064779-0
454 Solicitud de información esporádica
39 Respuesta final
Sin anexos
Apreciado doctor:
Damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número indicado al rubro en la que consulta la facultad de las corporaciones financieras para financiar a terceros la adquisición de acciones o boceas de sociedades comerciales contenida en el artículo 13 literal c del EOSF, aún cuando la financiación tenga como resultado que el prestatario adquiera el control de otras sociedades o asociaciones, dados los pronunciamientos de esta Superintendencia sobre dicho asunto, en particular los contenidos en la Carta Circular 143 de 2003 y en el concepto 2003060526-2 del 9 de enero de 2004.
Sobre el particular, se formulan las siguientes consideraciones:
1. Artículo 72 literal c) del EOSF: Prohibición a todas nuestras entidades vigiladas de financiar a cualquier persona para adquirir el control de otras sociedades o asociaciones, incluyendo las sociedades vigiladas por esta Superintendencia Bancaria:
De acuerdo con el artículo 72 literal c) del EOSF, modificado por el artículo 12 de la ley 795 de 2003, las entidades vigiladas, sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios, deben obrar no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés público de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política, para lo cual tienen la obligación legal de abstenerse de realizar las siguientes conductas: (...) c) Utilizar o facultar recursos captados del público, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o asociaciones sin autorización legal (…)“ (negrilla nuestra).[1
La razón de la modificación se encuentra en la ponencia al cuarto debate de la reforma financiera de 2003, así: [2
“(...) DISPOSICIONES ORIENTADAS A LA PROTECCIÓN DEL AHORRO DEL PÚBLICO, LA PREVENCIÓN DE CRISIS FINANCIERAS Y LA ATENCIÓN DE PROBLEMAS EN INSTITUCIONES INDIVIDUALES
El Estado debe jugar un papel fundamental en la regulación de los intermediarios financieros con el objetivo fundamental de salvaguardar los depósitos de los ahorradores y mantener la confianza del público en el mercado. Con este fin, debe garantizar que las autoridades estén dotadas de instrumentos adecuados que les permitan actuar de manera eficiente y eficaz cuando las instituciones financieras presentan dificultades. (...)
De igual manera, se establecen modificaciones en la legislación relacionadas con las operaciones de los intermediarios, tales como las normas sobre conflictos de interés y reglas de conducta, con el objeto de evitar que en el desarrollo de su actividad de intermediación, pongan en riesgo la confianza del público. (...)
Reglas de Conducta.
Actualmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se señalan algunas conductas cuya realización está vedada a los administradores de las instituciones vigiladas. En virtud del ajuste propuesto se precisan y complementan las conductas cuya realización se prohíbe, extendiendo además el mandato de abstenerse de realizar tales actos, a los directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios de dichas entidades.
Adicionalmente se resalta que tanto administradores como directores, representantes legales, revisores fiscales y los funcionarios de las instituciones vigiladas deben obrar fundamentalmente dentro del principio de buena fe y de servicio al interés público, de forma que el incumplimiento de dichas cargas de conducta, implica necesariamente severas consecuencias jurídicas. (...)“ (subrayado).
Como bien se expresa en la Carta Circular 143 del 27 de noviembre de 2003, “(...) dicha norma supone un claro deber de abstención, según el cual los recursos que una entidad vigilada por la SBC ha recibido del público, cualquiera sea el vehículo legal empleado para ello, no pueden ser utilizados por dicha entidad ya sea para adquirir el control, o poner a otro en capacidad de adquirir el control, de alguna otra empresa, sin que medie autorización legal para ello.”
Adicionalmente, esta Superintendencia ha señalado que una correcta interpretación del artículo 72 literal c) del EOSF es que la misma “(...) prohíbe conceder financiación para “adquirir” el control de otras sociedades o asociaciones, previsión que en criterio de este Despacho presupone una situación en que el potencial beneficiario de los recursos públicos no tiene el control accionario y lo obtiene o se hace al mismo como consecuencia de la operación de financiación correspondiente. (...)“. Por eso, cuando un tercero ya tiene una situación de control existente sobre una sociedad o asociación y solicita financiación para adquirir por sí o por interpuesta persona otro porcentaje de esa misma sociedad de la que es ya socio mayoritario, no se presentaría la hipótesis contemplada en la norma y por ende, la operación activa de crédito sería legalmente válida. [3
En el mismo oficio se señaló que “autorización legal”, entendida como aquella que permitiría a una institución vigilada adquirir el control legal de otra entidad, sería “aquella prevista en la ley entendida en sentido material, es decir, ley o decreto con fuerza de ley por manera que, solamente los casos señalados por la ley se excluyen de la prohibición”.[4
2. Artículo 10 literal c) del EOSF: Prohibición de financiar a cualquier persona para adquirir acciones o boceas de la propia entidad financiera o de cualquier otra institución financiera o aseguradora por parte de los establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros, sociedades de capitalización, entidades aseguradoras, corredores de seguros y corredores de reaseguros:
La anterior regla de conducta se complementa a su vez con lo establecido en el artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero [5 mediante el cual se establecen las prohibiciones y limitaciones a los establecimientos bancarios que, vía remisión del artículo 213 [6 ibídem, se aplica a todos los demás establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros y sociedades de capitalización, norma que señala en su literal c) lo siguiente:
“No podrán conceder financiación, directa o indirectamente, con el objeto de poner en capacidad a cualquier persona de adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de la propia entidad o de cualquier institución financiera o entidad aseguradora, salvo que dicha adquisición esté referida a acciones colocadas en forma primaria o se realice en proceso de privatización y que el préstamo sea hecho sobre otras seguridades que tengan un valor comercial conocido igual o superior al ciento veinticinco por ciento (125%) de la cantidad prestada. Cualquier establecimiento bancario que viole esta disposición pagará una multa al Tesoro Nacional hasta por un valor igual al monto del préstamo concedido; (...)”.
De acuerdo con la Carta Circular 143 del 27 de noviembre de 2003, “(...) las entidades vigiladas por la SBC no pueden desarrollar ninguna operación que de manera directa o indirecta derive en alguna forma de financiación para la adquisición de acciones o BOCEAS de la misma, de otra institución financiera o de una aseguradora, salvo tratándose de colocaciones primarias o en desarrollo de procesos de privatización. En otros términos, por regla general y salvo los casos señalados en el propio artículo 10 EOSF, las entidades vigiladas por la SBC que de acuerdo con su régimen legal sólo pueden invertir los recursos provenientes del público en aquellas actividades, operaciones o títulos valores que expresamente les autorizan las normas legales vigentes, no pueden invertir los mismos en alguna actividad que de manera directa o indirecta coloque en posición a una persona para adquirir acciones o BOCEAS de una entidad vigilada.(...)”.
3. Principio general derivado de ambas disposiciones:
La Carta Circular 143 de 2003 concluye:
“(...) conforme a nuestro régimen financiero y salvo las excepciones legales, las entidades vigiladas por la SBC no sólo deben abstenerse de celebrar operaciones activas de crédito que directamente pongan en capacidad a una persona para adquirir participación en el capital de alguna entidad vigilada, sino que también deben abstenerse de desarrollar ésta u otras operaciones que bajo la forma de inversión, como sucedería con la suscripción de títulos emitidos por personas jurídicas sean o no vigiladas por la SBC, de manera indirecta tengan el mismo efecto, pues que dicha conducta conlleva una clara violación a un precepto legal que censura la utilización indebida de los recursos del público.
“Con fundamento en lo anterior, este Despacho se permite reiterar que ninguna entidad vigilada puede destinar los recursos que ha recibido del público a la realización de alguna actividad u operación que tenga como consecuencia o efecto poner en capacidad a una persona (sea esta vigilada o no por la SBC) para adquirir participación en el capital de la misma u otra entidad vigilada, salvo que así expresamente lo autorice la ley y, mucho menos, para adquirir el control de alguna sociedad o asociación sin que medie para ello autorización legal.”
Se destaca que el artículo 10 literal c) del EOSF no señala ningún límite o porcentaje de acciones o boceas a financiar, es decir, que no se exige que haya control para configurar la violación, como sí se hace en el artículo 72 literal c) del EOSF anteriormente mencionado. [7
Por otro lado, también ha precisado esta Superintendencia, vía concepto, que a pesar de que los establecimientos bancarios tienen como operación autorizada dentro de su objeto social el otorgar créditos de manera general (ver artículo 7 numeral 1 literal e) del EOSF), también lo es que el marco general al que hemos hecho referencia de manera expresa y clara les prohíbe que con dineros captados del público financien a un tercero para adquirir el control de la entidad, perteneciente o no al mismo sector. En otras palabras, coexistiendo una facultad y una prohibición que le fija el alcance a la primera deben entenderse y aplicarse armónicamente, pues las disposiciones que las consagran forman parte de un cuerpo normativo que constituye el marco legal que regula la actividad de las instituciones mencionadas. [8
4. Régimen aplicable a las corporaciones financieras:
De acuerdo con el artículo 213 del EOSF, serán aplicables a las corporaciones financieras, las normas que regulan los establecimientos bancarios, en todo lo que no resulte contrario a sus disposiciones especiales. En esa medida, observamos que las corporaciones financieras tienen unas disposiciones especiales sobre el tema materia de consulta.
Veamos:
En primer lugar, vale la pena anotar que el objeto fundamental de este tipo de establecimientos de crédito es la “(...) movilización de recursos y la asignación de capital para promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de cualquier tipo de empresas, como también para participar en su capital, promover la participación de terceros, otorgarles financiación y ofrecerles servicios financieros especializados que contribuyan a su desarrollo. (…)” [9
“(...) Una finalidad tan específica como es la de las Corporaciones Financieras, indica que el propósito de su creación obedeció a un desarrollo de tipo económico que se necesitaba proyectar dentro de los sectores productivos de la economía nacional y para esos efectos el gobierno ha perfilado el régimen legal de ellas con el fin de delimitar claramente las operaciones y lograr la canalización de los recursos hacia los sectores de la producción con el objeto de que estas entidades cumplan la finalidad prevista por el Gobierno. (...)
“Las Corporaciones Financieras nacieron con el propósito de buscar un desarrollo industrial, impulsado y dirigido por el Estado, así, estas entidades debían propender por el fomento de empresas (...) mediante la creación, reorganización y transformación de éstas, participando en su capital y/o otorgarles crédito, Es decir, estimulando lo que se denota con el concepto económico de inversión. (...)“. [10
Dentro de esa filosofía, la ley le otorgó a las corporaciones financieras las siguientes facultades, la primera de ellas respecto de las “empresas” descritas en el artículo 11 del EOSF [11 y la segunda respecto de todas las demás, así:
a. El artículo 12 literal j) del EOSF señala como una de las operaciones autorizadas a las corporaciones financieras respecto de las “empresas” la de “(...) j) Otorgar préstamos a personas naturales colombianas o extranjeras domiciliadas en el país y a personas jurídicas nacionales para financiar la adquisición de nuevas emisiones de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones, cuotas o partes de interés social de empresas nacionales, mixtas o extranjeras.
Para estos efectos se entenderá por empresa nacional, mixta o extranjera las definidas como tales en la ley; (...)“.
b. Por su parte, el artículo 13 literal d) del EOSF señala como otra de las operaciones autorizadas a las corporaciones financieras, la de “(...) Aprobar préstamos a personas naturales o jurídicas para financiar la adquisición de acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones de sociedades anónimas nacionales. Respecto de acciones de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, tal clase de préstamos sólo podrán otorgarse para la suscripción de incrementos de capital o en procesos de privatización de entidades públicas.”
c. Igualmente, el artículo 12 literal b) del EOSF le otorga a las corporaciones financieras la facultad para que directamente suscriban y adquieran acciones o boceas de las “empresas”, bien sean de emisión primaria o de mercado secundario.
Bajo este contexto normativo anteriormente descrito, el régimen legal de las corporaciones financieras frente al asunto consultado sería:
4.1. Inversiones de capital de las corporaciones financieras:
Las corporaciones financieras pueden, directamente, ser suscriptoras o adquirir acciones o boceas, de nuevas emisiones o en circulación, única y exclusivamente de las “empresas” a que se refiere el artículo 11 del EOSF en cualquier porcentaje accionario, de acuerdo con la autorización legal contenida en el artículo 12 literal b) del EOSF.
Recordemos que respecto a inversiones de capital que posee directamente una corporación financiera, incluyendo las del sector real, el artículo 12 de la Ley 510 de 1999 estableció que “(...) no podrá exceder en ningún momento, el valor que resulte de sumar su capital pagado, reservas patrimoniales, cuenta de revalorización del patrimonio y depósitos y exigibilidades a más de un (1) año de plazo. En todo caso las inversiones a que se refiere el inciso 1 del numeral 1 del artículo 119 de este Estatuto y las que se realicen en otras instituciones financieras se ajustarán al límite previsto en el literal b) del numeral 1 del mismo artículo.”
Por otro lado, las inversiones de capital que las corporaciones financieras pueden realizar en el sector financiero corresponden a otros tipos de establecimientos de crédito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 numeral 7 del EOSF (adicionado por el artículo 5 de la Ley 510 de 1999).
4.2. Préstamos a terceros por parte de las corporaciones financieras para adquirir acciones y boceas:
a) De acciones y boceas e entidades financieras y aseguradoras.
Salvo la suscripción de incrementos de capital o en procesos de privatización de entidades financieras públicas, las corporaciones financieras no pueden otorgar financiación a cualquier persona para adquirir cualquier porcentaje de acciones emitidas por cualquier entidad vigilada por esta Superintendencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 literal d) del EOSF, retomándose de esta manera la prohibición contenida en el artículo 10 literal c) del EOSF. Respecto de la financiación de boceas emitidos por cualquier clase de institución financiera o aseguradora, entendemos que las corporaciones financieras igualmente no podrían otorgar financiación a cualquier persona para adquirir cualquier porcentaje de ellas pero su fundamento legal no es el artículo 13 literal d) del EOSF sino la prohibición general establecida en el artículo 10 literal c) del EOSF, salvo lo estipulado expresamente para las sociedades de servicios financieros.
En efecto, existe una excepción a esta regla consistente en que respecto de las sociedades de servicios financieros y de acuerdo con lo señalado en el inciso 3 del artículo 11 del EOSF, se aplica la autorización señalada en el artículo 12 literal j) del EOSF, es decir, que las corporaciones financieras pueden otorgar préstamos a personas naturales colombianas o extranjeras domiciliadas en el país y a personas jurídicas nacionales para financiar la adquisición de nuevas emisiones de acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones de dichas sociedades, sin perjuicio claro está de la regla de conducta contenida en el artículo 72 literal c) del EOSF.
b) De acciones y boceas de sociedades anónimas nacionales.
De acuerdo con la autorización legal contenida en el artículo 13 literal d) del EOSF, las corporaciones financieras pueden otorgar préstamos a personas naturales o jurídicas para financiar la adquisición de acciones y boceas de sociedades anónimas nacionales, en cualquier porcentaje accionario, salvo las dirigidas a adquirir el control de las mismas por expresa prohibición del artículo 72 literal c) del EOSF.
c) De acciones y boceas de las “empresas” a las que se refiere el artículo 11 del EOSF.
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 12 literal j) del EOSF, las corporaciones financieras igualmente pueden otorgar préstamos a personas naturales o jurídicas colombianas o extranjeras domiciliadas en el país y a personas jurídicas nacionales para financiar la adquisición de nuevas emisiones de acciones, boceas, cuotas o partes de interés social de las “empresas” nacionales, mixtas o extranjeras, salvo aquellas con las cuales se adquiera el control de las mismas, por expresa prohibición del artículo 72 literal c) del EOSF.
Por otro lado, como el artículo 12 literal j) del EOSF únicamente trata de “nuevas emisiones de acciones”, tenemos que la conclusión sería la misma para la adquisición de acciones en circulación de dichas “empresas”, pero no por la vía del artículo 12 -j) ibídem sino por la del artículo 72 -c) del EOSF, es decir, que las corporaciones financieras no podrían facilitar a personas naturales o jurídicas colombianas o extranjeras domiciliadas en el país y a personas jurídicas nacionales, dineros captados del público para adquirir el control de las mismas. Si no se llegare a adquirir el control con la mencionada operación, las corporaciones financieras sí podrían otorgar tal financiación.
5. Respuesta a la consulta:
Así las cosas, esta Superintendencia opina que las corporaciones financieras están autorizadas por la ley para financiar a terceros la adquisición de acciones y boceas de sociedades anónimas nacionales, sin que la adquisición financiada directa o indirectamente por la corporación financiera al tercero-prestatario lo ponga en una situación de socio controlante, de acuerdo con lo señalado en el artículo 72 literal c) del EOSF.
De esta manera hemos dado curso a su petición, con el alcance que a este tipo de pronunciamientos se atribuye en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
SEGISMUNDO MENDEZ MENDEZ
Director Jurídico
1 Sus antecedentes normativos son los Decretos 2388 de 1976, 3604 de 1981 y 2920 de 1982
2 La norma anterior señalaba: “Utilizar o facilitar recursos del ahorro privado para operaciones dirigidas a adquirir el control de otras empresas, con fines especulativos o en condiciones que se aparten sustancialmente de las normales en el comercio; (…)”.
3 Oficio 2004000174-5 del 02-06-2004
4 Oficio 2004000174-5 del 0206-2004 y memorando OJ-039 del 2 de febrero de 1984 suscrito por el entonces jefe de la oficina jurídica, doctor Carlos Esteban Jaramillo S., respecto de la interpretación de los artículos 18 y 19 de Decreto 2920 de 1982.
5 El antecedente primario de esta prohibición es el artículo 86 numeral 6 de la Ley 45 de 1923, retomado en su integridad por el artículo 2.1.2.1.2 del Decreto 1730 de 1991 o primer Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que señalaba:
”Tampoco podrá dicho establecimiento a sabiendas, prestar, directa o indirectamente, cualquier cantidad de dinero u otro valor, con el objeto de poner en capacidad a cualquier persona de pagar o poseer acciones del establecimiento, a menos que el préstamo sea hecho sobre otras seguridades que tengan un valor comercial conocido por lo menos del veinticinco por ciento (25 por 100) más de la cantidad prestada. Cualquier establecimiento bancario que viole esta disposición pagará una multa al Tesoro Nacional por el monto del préstamo.”
6 Artículo 213 del EOSF, modificado por el artículo 46 de la Ley 795 de 2003 “Normas aplicables a los establecimientos de crédito, sociedades de servidos financieros, entidades aseguradoras, sociedades de capitalización y otras instituciones financieras, corredores de seguros y corredores de reaseguros. Serán aplicables a las corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financieras, sociedades de servidos financieros y sociedades de capitalización las normas que regulan los establecimientos bancarios, en todo lo que no resulte contrario a sus disposiciones especiales.
Además de las normas especiales que regulan su actividad, le serán aplicables las siguientes normas a las entidades aseguradoras, corredores de seguros y corredores de reaseguros: artículo 10 literales b), c), g); (...)“.
7 Oficio 2003060526-2 del 09 de enero de 2004.
8 Ibídem nota anterior.
9 Artículo 11 del EOSF: “(...) Para los anteriores efectos, se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, independientemente de la forma de organización que se adopte, de la calidad o no de comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean o no catalogados como mercantiles. En tal sentido la empresa puede ser desarrollada mediante diversas figuras jurídicas, tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales, “joint venture” y empresas unipersonales.
