CONCEPTO 64857 DE 2001

(mayo 16)

SUPERINTENDENCIA BANCARIA

8201

Bogota, D. C.,

Doctor

FELIPE SUAREZ MALDONADO

Liquidador

CORPORACION FINANCIERA DEL TRANSPORTE S. A. EN LIQUIDACION

Carrera 18 No. 80 - 92

Fax 2363695

Ciudad

Referencia: 2000064857-0

115 Consultas

39 Respuesta Final

Sin Anexos

Apreciado doctor:

Damos respuesta a la comunicación 2014 radicada en esta Entidad con el número citado en la referencia, mediante la cual el anterior Presidente de esa compañía consultó acerca de si la información a él solicitada por uno de sus accionistas goza de la reserva bancaria o puede ser libremente suministrada. Esta información consiste en conocer el detalle de las inversiones de capital de la compañía, el valor de las multas impuestas a ella por la Superintendencia Bancaria y la relación de los 20 créditos de mayor cuantía otorgados por la institución crediticia en la que se solicita detallar aspectos tales como fecha de aprobación, valor inicial, tasa, tipo de amortización, plazo, órgano que aprobó la operación, fecha de deterioro y cuales de ellos han sido refinanciados.

Igualmente pregunta si los accionistas de la corporación “(...) pueden examinar y solicitar en cualquier tiempo toda la información que se relaciona con la Entidad?”

1. Sobre el particular, resulta pertinente indicar que el presente pronunciamiento examinará el derecho de inspección de los accionistas en un establecimiento de crédito en marcha, para lo cual se procederá a revisar la normatividad aplicable en materia de este derecho y aquella atinente a la reserva de los libros y papeles del comerciante:

En primer lugar, debe indicarse que conforme al artículo 379 numeral 4º del Código de Comercio, cada acción confiere a su propietario el derecho de “(...) inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio” (resaltamos).

Así mismo señala el artículo 422 ibídem:

“Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de estos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.

“(…)

“Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión” (subrayamos).

Adicionalmente el artículo 447 del citado estatuto en referencia a los documentos y papeles que la junta directiva y el representante legal presentan a la asamblea, para su aprobación o improbación, señala que los mismos “(...) junto con los libros y demás comprobantes exigidos por ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea” (se resalta) agregando, seguidamente, que “Los administradores, y funcionarios directivos así como el revisor fiscal que no dieren cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, serán sancionados por el superintendente con multas sucesivas de diez mil a cincuenta mil pesos para cada uno de los infractores”.

Sobre el derecho de inspección de los accionistas, el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 indica:

“Derecho de inspección. Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre los secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

“Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.

“Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente” (subrayas fuera del texto).

A su turno, en materia de la reserva documental de los libros y papeles del comerciante, el artículo 61 del Estatuto Mercantil preceptúa:

“Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

“Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoria en las mismas” (se subraya).

2. De la interpretación integral de las disposiciones antes transcritas puede concluirse lo siguiente:

2.1. El derecho de inspección de los accionistas debe circunscribirse a las materias que le son propias, vale decir, primordialmente al examen de los balances y estados financieros que deban ser objeto de consideración en la correspondiente asamblea general, para lo cual la reserva sobre los libros y papeles del comerciante se levanta para los accionistas con dicho específico propósito.

En torno al alcance del derecho de inspección de los accionistas en el examen de libros y papeles de la sociedad en la que ostentan dicha condición indicó esta Superintendencia, en concepto 98015972- 3 del 21 de mayo de 1998, lo siguiente:

“Por lo anterior, debe señalarse como principio general sobre el particular, que si bien el ejercicio del derecho de inspección puede versar no solamente sobre libros comprobantes de contabilidad y sobre los demás papeles sociales incluido el registro de los accionistas, la búsqueda de información de la Entidad por parte de éstos ha de tener relación con la finalidad de análisis de la situación financiera y de los balances de cierre de ejercicio que se van a discutir en la asamblea; de los proyectos de fusión o escisión o las bases de la transformación. De lo contrario, tales libros y papeles no pueden ser conocidos por esas personas. De serlo, se estaría violando la reserva de la información de la sociedad mercantil, salvo que medie autorización expresa de los administradores de la misma que ostenten capacidad para hacerlo.

“De igual manera, ha de tenerse en cuenta que si bien los accionistas pueden tener acceso a la información de la sociedad en ejercicio de su derecho, la misma sigue siendo reservada para personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para conocer los libros y papeles de la sociedad mercantil. Si bien, el conocimiento de los libros y papeles de la entidad se les autoriza a los socios dentro del contexto que específicamente determinan las normas que regulan la actividad de las sociedades anónimas, la calidad de información reservada que es propia de esos documentos no se pierde ni se transforma frente al público en general por virtud de tal acceso, de tal suerte que si bien existe el derecho de inspección para los accionistas, éstos están obligados a conservar la reserva de lo que han conocido por razón del ejercicio del mismo”.

2.2.- De otra parte, el derecho de inspección de los accionistas no es absoluto en tanto no podrá extenderse en ningún caso “(...) a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad” tal como lo señala el inciso primero del artículo 48 de la Ley 222 de 1995 antes transcrito, por lo cual en cada evento habrá de determinarse si la información reviste tal condición incluso, en caso de existir controversia, deberá resolverse dicha situación ante la entidad que ejerza la inspección y vigilancia; todo ello sin perjuicio de las acciones que la sociedad inicie en contra del accionista por divulgar información sujeta a reserva sin autorización.

En este sentido, en tratándose de información de la clientela de los establecimientos de crédito (como la solicitada sobre su particular situación crediticia) al contener datos confidenciales estará amparada por el secreto bancario, motivo por el cual no podrá ser objeto de conocimiento por parte de los accionistas aún así pretenda accederse a ella mediante el ejercicio del derecho de inspección en tanto en tal condición el accionista permanece al margen de la actividad administrativa de la institución constituyendo así un tercero para efectos del conocimiento de la información⁽¹⁾www.superbancaria.gov.co.

Por tanto, el acceso a la información en ejercicio del derecho de inspección debe atender a la finalidad especial de ilustrar la decisión que adopten los accionistas respecto de los estados financieros de la sociedad que serán objeto de consideración de la asamblea general, es decir en una relación teleólogica de medio a fin, examen que en su momento habrá de efectuarse con relación a la otra información solicitada por el accionista a esa Corporación, vale decir, si ella constituye un elemento esencial y determinante en el análisis de los estados financieros que deba considerar la asamblea general en una sesión especialmente prevista para el efecto (ordinaria o extraordinaria con este mismo fin).

2.3 Así mismo, además de la restricción de carácter material señalada en el numeral anterior, existe una delimitación temporal para el ejercicio del derecho de inspección que impide a los accionistas conocer en todo tiempo información acerca de la entidad societaria. En efecto, de la lectura de las normas anteriormente transcritas se establece claramente que este derecho solo puede ser ejercido por el asociado durante el término de quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea general de accionistas y no en cualquier tiempo como al parecer acaece en la hipótesis consultada.

Por tanto, para el caso consultado y en ausencia del término anteriormente señalado, sólo será posible examinar los libros y papeles del comerciante en los casos y bajo las hipótesis señaladas en los artículos 63 a 66 del Código de Comercio, esto es, por parte de las autoridades administrativas para la tasación de impuestos, para la vigilancia de establecimientos de crédito y sociedades mercantiles, en la investigación de delitos y para efectos de procesos civiles siempre medie la existencia de un proceso judicial y la orden sea dada por la autoridad judicial competente en los términos de los artículos 64 y 65 ibídem (orden de exhibición ordenada por juez o tribunal a instancia de parte o de oficio).

2.4. Para el caso particular, se observa que la información solicitada a mas de estar protegida por la reserva bancaria, en tanto contiene datos confidenciales del cliente de los cuales debe guardarse el correspondiente sigilo y cuya divulgación puede ser utilizada en detrimento de la sociedad, no se solicita por el accionista cumpliendo la condición de temporalidad exigida para ejercer el derecho de inspección, vale decir, dentro de los quince días hábiles que precedan a la realización de una asamblea general de accionistas en donde deba examinarse la situación financiera de la compañía y por ende sea necesario considerar los estados financieros de fin de ejercicio, motivo por el cual no podrá acceder a su divulgación en los términos solicitados.

En este sentido, solo podrá ser factible su divulgación en los términos establecidos por los artículos 63 y siguientes del Código de Comercio y en ejercicio del derecho de inspección durante los quince días hábiles previos a la realización de la asamblea general de accionistas, siempre que en este último caso la información solicitada tenga una relación de medio a fin respecto de los asuntos que deban considerarse ante dicho órgano societario, para lo cual en caso de controversia deberá acudirse ante este Organismo a efectos de resolver la situación de manera concreta con base en los argumentos y pruebas que esgriman las partes contendientes.

De otra parte, en lo tocante con la petición destinada a conocer el valor de las multas impuestas por la Superintendencia Bancaria a dicha Corporación, cabe precisar que por estar tales decisiones contenidas en actos administrativos revisten el carácter de documentos públicos no sujetos a la reserva documental antes reseñado. En efecto, para esta clase de actos se impone el deber de su publicidad con miras a facilitar el ejercicio del control ciudadano a la gestión pública tal como lo consagran entre otros los artículos 209 y 210, inciso 1º, de la Constitución Política y se establece también en el artículo 74 ibídem, en concordancia con lo señalado por el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, el carácter público de los actos y documentos oficiales.

En consecuencia, el accionista bien podría en ejercicio del derecho de petición acudir ante esta agencia estatal para obtener copia de los actos administrativos en donde consten las sanciones pecuniarias que este Organismo haya impuesto a la sociedad en la cual ostenta dicha condición, en tanto dichos actos revisten el carácter de documentos públicos.

Precisamente, esta Entidad en oficio 199804503 8-3 de abril 19 de 1999, al conceptuar sobre el tema de documentos en las entidades públicas, concluyó:

“a) La actividad y los documentos de las entidades públicas están sujetos por la regla general al principio de la publicidad, salvo los casos de reserva expresamente definidos en la Constitución o en la ley, (...)

“b) Esa información sólo puede ser suministrada en principio a los servidores públicos si éstos actúan de manera estricta en el ejercicio reglamentado de sus funciones y para el debido cumplimiento de las mismas.

“c) La misma información puede ser suministrada a los particulares si estos actúan en ejercicio de una atribución legal expresa, como la contenida en los artículos 103 y 270 de la Constitución y 99 y 100 de la Ley 134 de 1994”.

En estos términos dejamos atendida su solicitud, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JIEANNETTE SAÑTACRUZ DE LA ROSA

Coordinadora Grupo de Consultas Uno

1. En concepto 96030689-1 de octubre 7 de 1996 (posición doctrinal reiterada posteriormente en oficios 1999013698-13 y 34 del 11 de marzo y 4 de mayo de 1999, respectivamente) esta agencia estatal respecto de la información relacionada con la cartera de créditos de una vigilada expresó: “Ubicando la situación expuesta en su solicitud dentro del marco legal y doctrinario expuesto, es dable concluirse la información que obtenga el representante legal de un establecimiento bancario sobre los datos de su cliente, los cuales como es bien sabido, pueden considerarse como integrantes de su intimidad no debe divulgarlos, en nuestra opinión, a los accionistas del establecimiento bancario, quienes para esos efectos pueden considerarse terceros ajenos al banco, sin consideración a la participación que tengan en el capital social del mismo”. Así mismo en oficio 1999013698-34 antes mencionado se concluyó: “Es válido señalar que en general el banco está obligado a conservar acerca de todos los hechos de que tenga conocimiento en ejercicio de su profesión de banquero y en cuya reserva tenga interés el cliente, en razón del perjuicio no solamente económico que se le podría derivar por causa de que terceros tuvieran conocimiento de esos datos, a menos de que aquel por uno u otro motivo manifieste al banco su voluntad de que se divulguen”.

Esta Entidad en torno a la obligación de guardar la reserva bancaria ha proferido perentorias instrucciones a sus vigiladas contenidas en el Capítulo Noveno, Título Primero de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), cuyo texto puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co icono normatividad.