CONCEPTO 132848 DE 2017
(enero 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL Y ACTIVIDAD ASEGURADORA ILEGAL, PREVENCIÓN
Síntesis: Una postura de este ente supervisor sobre la regularidad de contratos o negocios que adelanten personas distintas a sus entidades vigiladas, no puede adoptarse ex ante, por vía de concepto; sino que un pronunciamiento con ese alcance, debe ser el resultado de la revisión y la evaluación de todos los aspectos que concurran en el desarrollo y ejecución del respectivo negocio, dentro del contexto de una investigación administrativa que se realice para tales efectos. Desde esta perspectiva la Superintendencia Financiera previene al público en general respecto de los aspectos regulatorios de las actividades financiera, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, en razón del interés público que involucra su ejercicio (artículo 335 de la Constitución Política de Colombia).
«(…) correo electrónico mediante el cual consulta si su firma puede dedicarse a ofrecer “…asesoría jurídica en los eventuales procesos penales que les inicien a los vigilantes de seguridad” por razón de su oficio, a cambio de un pago mensual por valor aproximado de $20.000 por parte de aquellos “…necesiten o no el servicio de representación jurídica” y pregunta sobre los requisitos que debe cumplir para recibir esos pagos.
En atención al objeto de su solicitud, debemos aclararle que uno de los objetivos de la Superintendencia Financiera es el de “Evitar que personas no autorizadas, conforme a la ley, ejerzan actividades exclusivas de sus entidades vigiladas”, entre ellas, la captación de recursos del público, la intermediación (financiera y del mercado de valores) y la actividad aseguradora (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante EOSF, artículo 325, literal d) y, en esa medida, nuestro ordenamiento positivo consagra la imposición de medidas de carácter administrativo cuando se demuestre que personas las realicen sin autorización.
En efecto, el artículo 108 del EOSF (numeral 1) faculta a esta Superintendencia para adoptar medidas cautelares, con el objeto de reprimir el ejercicio ilegal de la actividad financiera, aseguradora y del mercado de valores, consistentes en: la orden de suspensión inmediata de las actividades bajo apremio de multas sucesivas; la liquidación de la persona jurídica que las desarrolle; la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente; y acciones dirigidas a poner en conocimiento del público los hechos advertidos para asegurar los derechos de terceros de buena fe.
En ese orden, una postura de este ente supervisor sobre la regularidad de contratos o negocios que adelanten personas distintas a sus entidades vigiladas, no puede adoptarse ex ante, por vía de concepto; sino que un pronunciamiento con ese alcance, debe ser el resultado de la revisión y la evaluación de todos los aspectos que concurran en el desarrollo y ejecución del respectivo negocio, dentro del contexto de una investigación administrativa que se realice para tales efectos.
Desde esta perspectiva, esta Superintendencia previene al público en general respecto de los aspectos regulatorios de las actividades financiera, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, en razón del interés público que involucra su ejercicio (artículo 335 de la Constitución Política de Colombia). Veamos:
1. En primer lugar, respecto de la actividad aseguradora se advierte que las compañías de seguros debidamente autorizadas por esta Superintendencia con el objeto de realizar “… operaciones de seguros, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente…”, son las únicas entidades habilitadas por la ley(1) para desarrollar la actividad aseguradora, conforme a las condiciones jurídicas, técnicas y económicas previstas en la legislación financiera y en el régimen comercial; y, “… En consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora”, so pena de ser objeto de las medidas cautelares previstas en el numeral 1 del artículo 108 antes citado (EOSF, artículos 38 y 108).
En este sentido, se ilustra sobre el “traslado de riesgos” como finalidad técnica-económica del contrato de seguro, de manera que ante la realización de estos, sea el tercero que los asumió y no la persona a la cual le son inherentes, quien deba responder por las consecuencias económicas que genera su acaecimiento. Es por ello que, el mismo ordenamiento comercial, al identificar las partes de ese contrato, precisa el rol de cada una de ellas de acuerdo con el papel que cumplen en relación con el riesgo asegurable, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 1037. PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO. Son partes del contrato de seguro:
1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y
2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.
La asunción económica de riesgos así ejercida, la cual de contera reviste para su cumplimiento la aleatoriedad en su realización, esto es, el acaecimiento o no del siniestro, es una característica inherente de la operación de seguros (artículo 1036 del Código de Comercio) que envuelve un ejercicio profesional basado procedimientos técnicos, cálculos probabilísticos y estadísticos que permiten mitigar asimetrías en la información como el riesgo moral y selección adversa(2). De allí que se exija que el asegurador sea una persona idónea, patrimonialmente solvente y con conocimientos especializados en la materia.
Conforme a lo anteriormente expuesto, toda actividad que implique traslado de los riesgos sobre los cuales una persona tiene un legítimo interés, a un tercero, a cambio de un precio, constituye actividad aseguradora; la cual, por ser de interés público y por la misma técnica que involucra el análisis estadístico y probabilístico para su ejercicio, exige especiales calidades en la persona que los asume (aseguradora), a efectos de que esta cumpla con los compromisos a los que se obliga en virtud del riesgo que le fue trasladado.
2. De otra parte, en relación con la “captación dineros del público” informamos que las circunstancias objetivas y notorias de dicha conducta, se encuentran señaladas en el Decreto 4334 de 2008 (artículo 6o), en concordancia con los supuestos de captación de que trata el Decreto 1068 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público- (artículo 2.18.2.1).
En efecto, el Decreto 4334 de 2008, dispone que el Estado Colombiano debe intervenir toda actividad en la que existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios mediante la modalidad de operación de captación o recaudo en operaciones no autorizadas, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes, a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.
A su turno, el Decreto 1068 de 2015, consagra los supuestos de captación masiva de recursos del público sin autorización, de la siguiente manera:
1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.
Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.
Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:
a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o
b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.
Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital... (resaltado extratexto).
De acuerdo con los lineamientos señalados, cuando respecto de una actividad o negocio concurren elementos descritos en las normas señaladas, se configuran los supuestos de captación masiva y habitual de dineros del público y, por lo tanto, a la persona que los desarrolle sin autorización previa de esta Superintendencia, le serán impuestas las medidas cautelares contempladas por el numeral 1 del artículo 108 del EOSF, sin perjuicio de que se adelante la respectiva investigación por el delito de captación masiva y habitual de que trata el artículo 316 del Código Penal, modificado por el artículo 1o de la Ley 1357 de 2009.
(…).»
NOTAS AL FINAL
1. Con excepción de la autorización a las entidades aseguradoras del exterior en la explotación de los ramos enunciados en el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993-, modificado por la Ley 1328 de 2009 (artículo 61).
2. Aspecto analizado por: Mas-Colell, Andreu, Whinston, Michael and Green Jerry, “Microeconomic Theory”, New York Oxford University Press 1995. Disponible en: http://listinet.com/bibliografia-comuna/Cdu338-0D73.pdf.
