CONCEPTO 1365 DE 2000
(02 marzo)
Fuente: Archivo interno Superintendencia de Industria y Comercio
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Santa Fe de Bogotá,
| Asunto: | Radicación: | 00001365 |
| Trámite: | 113 | |
| Actuación: | 440 | |
| Folios: | 005 | |
Apreciado doctor:
Damos respuesta a su solicitud radicada bajo el número de la referencia, en la cual nos consulta acerca de integraciones empresariales en las que hacen parte entidades extranjeras, para informarle que conforme al contenido de la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992, la circular externa 002 de 2000 y el decreto 266 de 2000, deberán ser avisadas a esta Superintendencia, las siguientes operaciones:
1. Normatividad aplicable
El decreto 266 de 2000 establece un control estructural sobre las operaciones de fusión, consolidación e integración de empresas que conjuntamente atiendan el 25% o mas del mercado respectivo o cuyos activos superen una suma equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes(1).
La constitución política de 1991 elevó a cánon constitucional el derecho a la libre competencia y determinó que: "El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional."(2)
Con fundamento en las facultades consagradas en el artículo 20 transitorio de la constitución política de 1991, el gobierno expidió el decreto 2153 de 1992, en el que estableció mecanismos de protección de la competencia y de represión de las prácticas restrictivas. En éste se determinó que el Superintendente de Industria y Comercio tendría como función pronunciarse sobre la fusión, consolidación y adquisición del control de empresas.(3)
Las operaciones que le sean informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio en razón del decreto 266 de 2000 y el 2153 de 1992 podrán ser objetadas en caso que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia. Se presume, entre otros, que una concentración jurídica- económica tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia en los siguientes casos:(4)
a) Cuando ha sido precedida de convenios ligados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio
b) Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores.
c) Cuando sean el medio para obtener posición de dominio en el mercado.
La norma en cuestión(5) estableció que la Superintendencia de Industria y Comercio no podrá objetar las referidas consolidaciones, fusiones, integraciones o adquisiciones del control de empresas, informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando se comprobara la ocurrencia de las siguientes condiciones, entendidas como la solicitud del interesado para que se estudie la eficiencia de la operación, no obstante estar en uno de los supuestos de objeción:
a) Que por efecto de la operación se producirían mejoras significativas en eficiencia, de manera que se reflejara en ahorro de costos que no pudiera alcanzarse por otros medios; y
b) Que la operación no condujera a una reducción de la oferta en el mercado.(6)
Por su parte la circular externa 002 de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio consagra la información que deberá acompañarse a la solicitud de autorización de las operaciones de fusión, consolidación, integración o adquisición de empresas que deban ser informadas a esta Superintendencia según las disposiciones legales vigentes.
2. Operaciones descritas
De acuerdo con lo anterior, los supuestos planteados en su comunicación serán contestados teniendo en cuenta cada caso en particular, en el que se dará un concepto que en ningún momento implica una autorización:
2.1 Dos sociedades extranjeras abastecedoras de un mismo tipo de bien que es comercializado por distribuidores Colombianos se fusionan en el exterior y como resultado de ello obtienen el 100% de las ventas en el mercado Colombiano
Esta hipótesis consideramos que no se encuadra dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y no requieren informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, pero atendiendo que ni económica ni jurídicamente son comerciantes en Colombia.
Ahora bien, en el evento que con la operación descrita, se obtenga el 1% de las ventas en el mercado Colombiano sobre dicho bien, deberán informar, en la medida en que tenga presencia jurídica o económicamente en Colombia si los activos conjuntamente considerados ascienden a mas de 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2.2 Dos sociedades extranjeras abastecedoras de un mismo tipo de bien que es comercializado por distribuidores colombianos celebran un joint venture en el exterior y como resultado de ello obtienen el 100% de las ventas en el mercado colombiano
El acto o los actos jurídicos mediante los cuales se lleve a cabo la operación son relevantes solo en la medida que constituyan un medio idóneo y directo para situar de manera permanente y bajo un único órgano de gestión a dos o más empresas que antes competían como entidades independientes en el mercado. Las formas de integración empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado al que presta atención el derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de la integración sí esta dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Así, esta operación deberá ser informada a esta Entidad en los mismos términos expresados anteriormente.
2.3 s sociedades extranjeras compañías del sector de servicios, con operaciones globales independientes en todo el mundo, una de ellas con operaciones en Colombia a través de una de sus subsidiarias, se fusionan en el exterior, quedando con una participación del 80% en el mercado Colombiano sobre un determinado servicio.
De acuerdo con las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, esta operación deberá ser informada a la Superintendencia de Industria y Comercio, en la medida en que aumente niveles de concentración del mercado particular.
De otra parte, en el caso que con la operación descrita, solo se obtenga el 0,8 % de las ventas en el mercado colombiano sobre dicho bien, igualmente debe informarse a ésta Entidad si los activos conjuntamente considerados ascienden a mas de 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2.4 Dos sociedades extranjeras que tienen sucursales en Colombia, se fusionan en el exterior y como consecuencia de ello, obtienen el 80% del mercado colombiano sobre un determinado bien.
Esta hipótesis se encuadra dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas para informar a la Superintendencia de Industria y Comercio dicha integración, en atención a que como consecuencia de la fusión obtendrían más del 20% de ventas en el mercado colombiano.
Por otro lado, si con la operación descrita solo se obtiene el 0.8% de las ventas en el mercado Colombiano sobre dicho bien, de igual forma deberán dar aviso a esta Superintendencia(7) si los activos conjuntamente considerados ascienden a mas de 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes
2.5 Una sociedad extranjera le vende a otra materia prima para la fabricación de un determinado producto, el cual es exportado hacia Colombia para su comercialización por parte de distribuidores Colombianos, estas dos sociedades se fusionan y como resultado de ello, obtienen el 100% de las ventas en el mercado colombiano sobre dicho bien.
Esta operación deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio, pues los distribuidores compradores colombianos actúan como agentes económicos diferentes.
En el evento en que con esta operación solo se obtenga el 1% de las ventas en el mercado colombiano sobre dicho bien, también se debe dar aviso a esta Superintendencia si los activos conjuntamente considerados ascienden a mas de 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes
2.6 Ocho líneas aéreas con operaciones y rutas en todo el mundo, se ponen de acuerdo para prestar servicios coordinadamente a fin de compartir gastos operativos y administrativos a nivel global. Tres de ellas prestan servicios aéreos de pasajeros y carga de forma regular en Colombia, y como consecuencia de dicho acuerdo de colaboración piensan compartir costos y coordinar rutas para competir en el mercado colombiano.
La integración económica de dos empresas implica que las políticas sean en adelante ejercidas por un sólo agente económico. En la medida que los costos y rutas son desarrollo de la actividad, el acuerdo de colaboración empresarial sería una posible integración. De no ser considerado así, estaríamos en un presunto acuerdo restrictivo.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contenciosos administrativo.
Atentamente,
MAURICIO VELANDIA CASTRO
Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia (E)
1. Artículo 118, Decreto 266 de 2000 que modifica el artículo 4 de la ley 155 de 1959.
2. Artículo 333 de la Constitución Política.
3. Artículo 4, número 14 del decreto 2153 de 1992.
4. Artículo 5 del decreto 1302 de 1964
5. Artículo 51 del decreto 2153 de 1992.
6. Artículo 2 numeral 14 del decreto 2153 de 1992.
7. Circular 002 del 2000 de la Superintendencia de Industria y comercio.
