CONCEPTO 443853 DE 2023
(noviembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Bogotá D.C, noviembre de 2023
| Asunto: | Radicación | 23-443853 |
| Trámite: | 113 | |
| Evento: | 0 | |
| Actuación: | 440 | |
| Folios: | 8 | |
Reciba cordial saludo
De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se sustenta la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:
1. CUESTIÓN PREVIA
Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.
Al respecto, la CORTE CONSTITUCIONAL ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:
“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.
Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:
2. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES
De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 4886 de 2011, modificado por el decreto 092 de 2022, corresponde a esta entidad: (i) Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; (ii) Resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones; (iii) Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley; (iv) Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones.
3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS
La Ley 1581 de 2012, en su artículo 21 señala, entre otras, las siguientes funciones para esta Superintendencia:
- Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales;
- Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de estos;
- Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos;
- Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los responsables del tratamiento y encargados del tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley;
- Solicitar a los responsables del tratamiento y encargados del tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones.
A continuación, resolveremos los interrogantes de su consulta en los siguientes términos:
Primer interrogante
“1. Como ciudadano Colombiano, residente en el sector urbano, deseo que se me informe que políticas ha establecido la Superintendencia, para depurar los cableados que se encuentran en la postería de las calles de los centros urbanos.
- Con frecuencia suceden daños, instalan otros cables y le dan servicio al cliente y el cable dañado lo dejan ahí.
- Por nuevas tecnologías, tienden nuevos cables y el cableado obsoleto lo dejan ahí.
- Las empresas de televisión, cuando los clientes deciden retirarse del servicio y cambiar de operador, solo le exigen que entregue los decodificadores y los cables los dejan ahí.
Es así como observamos una maraña de cables en los centros urbanos y cables colgando, que revientan los vehículos, los cuales pueden generar accidentes y las empresas no hacen nada. Mi pregunta: Qué disposiciones hay al respecto?, porque no se ven cuadrillas recogiendo los cables que no están en uso.
(...)
Respuesta:
La competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de servicios de comunicaciones, comprende la relación derivada entre la prestación del servicio entre usuarios y proveedores de servicios de comunicaciones en el marco del Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones -Resolución CRC 5050 de 2016-.
De acuerdo con el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 la CRC expide el régimen de protección al usuario de servicios de comunicaciones:
“ARTÍCULO 53. RÉGIMEN JURÍDICO. El régimen jurídico de protección al usuario, en lo que se refiere a servicios de comunicaciones, será el dispuesto en la regulación que en materia de protección al usuario expida la CRC y en el régimen general de protección al consumidor y sus normas complementarias en lo no previsto en aquella.
(…)
Es así como, la Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió la Resolución CRC 5050 de 2016 "Por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones". El artículo 2.1.1.1 de la precitada Resolución, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRC 5111 de 2017, establece en cuanto al ámbito de aplicación lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.1.1.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 5111 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Este régimen aplica a todas las relaciones surgidas entre los usuarios y los operadores (entendidos estos en el presente Régimen como: los proveedores de redes y servicios de telefonía móvil y fija, acceso a internet fijo y móvil, y operadores de televisión cerrada), en el ofrecimiento de servicios de comunicaciones, en la celebración del contrato, durante su ejecución y en la terminación del mismo.
El presente régimen no es aplicable a los casos en que se prestan servicios de comunicaciones en los cuales las características del servicio, de la red y la totalidad de las condiciones, técnicas, económicas y jurídicas han sido negociadas y pactadas por mutuo acuerdo entre las partes del contrato y, por lo tanto, son el resultado del acuerdo particular y directo entre ellas, siempre que tal inaplicación sea estipulada expresamente en el respectivo contrato.
No se podrá pactar la inaplicación del presente régimen respecto de usuarios micro o pequeñas empresas, cuando se cumplan los siguientes tres requisitos: (i) cuando el objeto del contrato sea la prestación de servicios de voz fija o móvil, o el de acceso a internet fijo o móvil; (ii) cuando el contrato no incluya la provisión de soluciones técnicas desarrolladas a la medida del cliente para la prestación de los servicios de comunicaciones; (iii) cuando el contrato sea suscrito por una micro o pequeña empresa, en los términos definidos en la Ley 590 de 2000 o en las normas que la modifiquen o sustituyan.
Para la relación entre usuario de televisión comunitaria y comunidad organizada aplicarán solamente las disposiciones contenidas en la Sección 26 del presente capítulo.
Para la relación entre usuario y proveedor de contenidos y aplicaciones aplicarán solamente las disposiciones contenidas en la sección 19 del presente capítulo.
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Resolución 5930 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Se exceptúan del presente Régimen, los servicios de radiodifusión sonora de que trata la Ley 1341 de 2009, los servicios postales previstos por la Ley 1369 de 2009 y en materia de televisión por suscripción, los aspectos relacionados con la regulación de franjas y contenido de la programación, publicidad y comercialización.”
De acuerdo con lo anterior, la competencia de esta Superintendencia se establece sobre todas las relaciones surgidas entre los usuarios y los operadores (entendidos estos en el presente Régimen como: los proveedores de redes y servicios de telefonía móvil y fija, acceso a internet fijo y móvil, y operadores de televisión cerrada), en el ofrecimiento de servicios de comunicaciones, en la celebración del contrato, durante su ejecución y en la terminación de este. Por lo tanto, frente a la depuración de cableado esta Superintendencia carece de competencia.
Ahora bien, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, entre otras, es función de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES -CRC-:
“[e]xpedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, ¡as condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes (...)".
De igual manera, el numeral 5 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 modificada por la Ley 1978 de 2019, es función de la CRC:
“[d]efinir las condiciones en las cuales sean utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones, incluyendo el servicio de televisión abierta radiodifundida y todas las demás modalidades del servicio de televisión y el servicio de radiodifusión sonora, bajo un esquema de costos eficientes”.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que para aquellos casos en que la infraestructura eléctrica es utilizada para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, esta Comisión ha establecido en el Artículo 4.11.1.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016 el principio denominado “uso adecuado de la infraestructura y no degradación del servicio” según el cual:
“En todo momento, el acceso y uso de la infraestructura eléctrica por parte de los proveedores de telecomunicaciones deberá cumplir con las condiciones técnicas para la compartición de infraestructura eléctrica vigentes, de forma tal que se dé un adecuado uso de la infraestructura objeto de compartición, no ponga en riesgo la seguridad de los operarios, de los usuarios o de la infraestructura y no se degrade la calidad del servicio que el propietario de la infraestructura o red eléctrica presta. ”
Por otro lado, en materia de ordenamiento territorial, debe resaltarse que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 4.10.1.1 y en el parágrafo del artículo 4.11.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, la compartición de infraestructura de postes y ductos para el despliegue de redes de telecomunicaciones se encuentra sujeta a la aplicación de las normas vigentes en materia de ordenamiento urbano dispuestas por cada entidad territorial.
Frente a este particular, resulta necesario recordar que de acuerdo con lo establecido en el De igual manera, en materia de ordenamiento del territorio, la Ley 1454 de 2011(2) “Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial” establece una serie de competencias para la Nación y cada uno de los entes territoriales; específicamente, el artículo 29 de la mencionada Ley establece en términos generales que corresponde a cada municipio formular sus planes de ordenamiento territorial.
Así, se observa que los entes territoriales cuentan con competencias que los facultan entre otros para formular planes de ordenamiento del territorio y reglamentar los usos del suelo, lo cual comprende las infraestructuras que hacen uso del suelo como los postes que menciona en su comunicación y el potencial uso que pueden tener para la prestación de servicios de telecomunicaciones.
Segundo interrogante
“2.He visto con preocupación desde hace varios años (aunque últimamente ha mermado un poco), que las EPS, IPS y farmacias, para cualquier trámite a realizar piden fotocopia de cédula de ciudadanía, y en oportunidades otros datos personales como: Dirección, Correo electrónico y teléfono. Mi pregunta es qué procedimientos han fijado para resguardar esta información, debido a que muchas veces se ve que la tiran a la basura y después nos quejamos que (sic) hay mucha delincuencia que extorsiona y que llaman con una cantidad de información que tienen de las personas y que es real (...)”
Respuesta:
Para el tratamiento de datos personales, es necesario tener en cuenta el principio de libertad, definido en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 así:
El literal c) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 define el dato personal en los siguientes términos: “Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables. ”
De esta manera, el dato personal es cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables que cumplen con las siguientes características: (i) están referidos a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permiten identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.
Por su parte, el literal g) del artículo 3 define tratamiento en los siguientes términos: "Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión."
Por lo anterior, el tratamiento se refiere a la utilización, recolección, almacenamiento, circulación y supresión de los datos personales que se encuentren registrados en cualquier base de datos o archivos por parte de entidades públicas o privadas y cuyo procesamiento sea utilizando medios tecnológicos o manuales.
A su vez, en el tratamiento de los datos personales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los mismos debe tenerse en cuenta el principio de libertad definido en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 así:
“c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento.'
Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 señaló lo siguiente:
'[P]rincipio de libertad: El tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento.
Este principio, pilar fundamental de la administración de datos, permite al ciudadano elegir voluntariamente si su información personal puede ser utilizada o no en bases de datos. También impide que la información ya registrada de un usuario, la cual ha sido obtenida con su consentimiento, pueda pasar a otro organismo que la utilice con fines distintos para los que fue autorizado inicialmente.
El literal c) del Proyecto de Ley Estatutaria no sólo desarrolla el objeto fundamental de la protección del habeas data, sino que se encuentra en íntima relación con otros derechos fundamentales como el de intimidad y el libre desarrollo de la personalidad.
En efecto, el ser humano goza de la garantía de determinar qué datos quiere sean conocidos y tiene el derecho a determinar lo que podría denominarse su “imagen informática".
(...)
En materia de manejo de información personal, el consentimiento exigido es además, calificado, por cuanto debe ser previo, expreso e informado. Sobre el particular, en la Sentencia C-1011 de 2008 se sostuvo que tales características concretan la libertad del individuo frente al poder informático
(…)
En relación con el carácter previo, la autorización debe ser suministrada, en una etapa anterior a la incorporación del dato. (...)
En relación con el carácter expreso, la autorización debe ser inequívoca, razón por la cual, al contrario de lo sostenido por algunos intervinientes, no es posible aceptarse la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un consentimiento tácito. (...)
En relación con el carácter informado, el titular no sólo debe aceptar el Tratamiento del dato, sino también tiene que estar plenamente consciente de los efectos de su autorización. (...)" (Subrayas fuera de texto original)
Conforme lo anterior, el tratamiento de los datos personales solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta el literal b) del articulo 4 de la mencionada ley define el principio de finalidad así: "b) Principio de finalidad: el tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la ley, la cual debe ser informada al titular". Por lo tanto, la utilización de los datos personales de un titular debe realizarse para los casos autorizados de manera previa y expresa por éste cumpliendo con una finalidad legítima y destinada a realizar los fines exclusivos para los cuales fue entregada por el titular.
Respecto a la autorización el artículo 2.2.2.25.2.2., del Decreto 1074 de 2015 señala lo siguiente:
"Autorización. El Responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento.'
En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.2.25.2.4 del precitado Decreto dispone:
“Modo de obtener la autorización. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, los Responsables del Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.25.4.1., del presente Decreto, que garanticen su consulta. Estos mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación automatizada.
Se entenderá que la autorización cumple con estos requisitos cuando se manifieste (í) por escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a una conducta inequívoca.'
Por lo anterior, los responsables del tratamiento de los datos personales deben obtener la autorización por parte del titular a más tardar al momento de su recolección informándole la finalidad específica del tratamiento de estos, y debe utilizar mecanismos que garanticen su consulta posterior.
Se entiende que el titular de la información ha dado su autorización para el tratamiento de los datos personales cuando: (i) sea por escrito; (ii) sea oral o (iii) mediante conductas inequívocas, es decir, aquellas que no admiten duda o equivocación, del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. El silencio no puede asimilarse a una conducta inequívoca. Cuando se trate de datos personales sensibles la autorización para el tratamiento de tales datos deberá hacerse de manera explícita.
En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ
Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, los puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1
Atentamente,
MARIA ISABEL SALAZAR ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
