CONCEPTO 13507 DE 2004
01 de abril de 2004
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Ref.: Viabilidad para celebrar reuniones por derecho propio, en fecha diferente al primer día hábil del mes de abril. Se reitera Oficio 100- 5858 del 2002.
Se avisa recibo de su recibo de su escrito radicado con el número 2004-01-015981del 20 de febrero del año en curso, mediante el cual solicita se revise el Oficio 100-005858 del 21 de febrero del 2002, relacionado con la viabilidad para celebrar reuniones por derecho propio en fecha diferente al primer día hábil del mes de abril, previsto en el artículo 422 del Código de Comercio, por cuanto “.... se está estableciendo una convocatoria por vía doctrina, que por muy respetable que sea, no puede suplir ni modificar la convocatoria efectuada por el legislador al consagrar en el Art. 422 las reuniones por derecho propio...”
Los argumentos que fundamentan la aludida petición pueden resumirse de la siguiente manera:
1. Para que el acto jurídico de convocatoria tenga plena validez, debe comprender no solo el medio, sino indicar el día, hora y lugar de la reunión, de modo que incluyendo al legislador, la convocatoria para las reuniones por derecho propio, produce plenos efectos en la medida en que se incluyen todos los elementos necesarios para la validez de la misma, en el entendido que la publicidad del Decreto 410 de 1971 o Nuevo Código de Comercio, corresponde a la publicación de la voluntad de convocar (Art. 422 ibidem). En caso contrario, es decir, que la convocatoria no reúna los requisitos de ley, podría calificarse de inexistente o por lo menos carente de validez, en los términos del artículo 898 y ss del C. de Co., además de ineficaces sus decisiones en los términos de los artículos 186, 190 y 433 Ib. Según su opinión, cuando el legislador ocupa el lugar de quien no convoca, no tendría sentido si la citación no incluye la totalidad de las formalidades que vinculan a todos los socios o accionistas citados por ministerio de la ley.
2. Agrega que en materia de convocación, la regla general es que solo puede ser efectuada por quienes legal o estatutariamente están facultados para ello (Art. 181 del Cód. Cit.) y, de manera excepcional, el legislador asume tal facultad, en los términos del citado 422, cuando señala que ante la no convocatoria a la asamblea ordinaria, ésta podrá reunirse por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las 10 a.m. en las oficinas de la administración.
3. Todo lo anterior, para concluir que sí en los estatutos de una compañía se consagra que la reunión ordinaria debe llevarse a cabo, por ejemplo, en el mes de junio de cada año, la reunión por derecho propio solo puede efectuarse el día, el lugar y a la hora señalada por el legislador, es decir, el primer día hábil del mes de abril siguiente a la época en que ha debido realizarse, vale decir, el primer día hábil del mes de abril del año siguiente, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar determinadas por el mismo artículo 422 del Código de Comercio (resalta el peticionario).
Observa el peticionario, que las reuniones por derecho propio existen para asegurar que los accionistas no sean burlados por los administradores que, por acción o por omisión, impidan a dichos accionistas que se pronuncien sobre todos los asuntos sociales comprendidos en el temario de una reunión ordinaria, entonces, una convocatoria vía doctrina, además de ilegal, podría ser utilizada para vulnerar los derechos de quienes desprevenidamente y por no consultar doctrina, que no es ley, so pretexto de la reunión por derecho propio, se adopten decisiones sin tener en cuenta las mayorías legales o estatuarias para las reuniones ordinarias o extraordinarias.
Para facilitar la resolución de la inquietud planteada, se precisa la trascripción de la normativa que regula el tema en cuestión, a saber:
Artículo 181. Reuniones Ordinarias y Extraordinarias. “Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos.
Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso”.
Artículo 182. Convocatoria y Deliberaciones de la Asamblea. “En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea, podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado....”.
Artículo 422. Reuniones Ordinarias “Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.
Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad.
Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión”.
En síntesis, de la preceptiva citada tenemos que, entratándose de reuniones de carácter ordinario, el legislador dispuso que los socios o accionistas de cualquier sociedad deben reunirse, por lo menos una vez al año, en la época que se fije en los estatutos.
De su análisis, queda claro que la intención del legislador fue precisamente establecer como obligatoria la reunión de los asociados en asamblea general ordinaria, cuando de manera expresa dispone que los accionistas “deben reunirse”, acepción que no es otra cosa que la orden imperativa de reunirse (Diccionario Enclicopedico Larousse, 1998).
En segundo lugar, la reunión a la que se refiere la preceptiva invocada, lleva a la conclusión inequívoca que el máximo órgano social está en la obligación de reunirse, como mínimo, una vez al año “para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social” (citado Art. 422).
Teniendo en cuenta la importancia y trascendencia que corresponde a las reuniones de carácter ordinario, el legislador reguló la situación en la que se encuentran los asociados de una compañía, cuando sus estatutos no han previsto la fecha ni la época en que deben reunirse, por ello advirtió que “en silencio de éstos”, los asociados se reunirán “dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio” y, añadió que, sí por cualquier circunstancia la asamblea “no fuere convocada”, ella se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal de la sociedad (inciso 2º del artículo 422 del C. de Co), quedando así solucionado el problema ante la ausencia de norma estatutaria, presupuesto, que dicho sea de paso, es también aplicable cuando, pese a estar determinada la época de las sesiones ordinarias en los estatutos sociales, se omite el acto de la convocatoria.
Es evidente que no todas las variables pueden preverse en la ley y obvia, en principio, la falta de regulación a la solución a las eventuales dificultades que puedan presentarse, como es el caso de reuniones ordinarias con fecha posterior a los tres primeros meses o la realización de dos o más sesiones durante el mismo año (Num. 7, Art. 110 Cit. Cód.). Sin embargo, al examinar el tema de la reunión por derecho propio, se infiere que lo que se pretende es garantizarle a los asociados el derecho a reunirse cuando no fueren convocados, derecho que no puede ser exclusivo y predicarse de quienes son socios o accionistas de sociedades en las que por ley o estatutos deben reunirse dentro del primer trimestre del año. Si así fuera, los asociados en condiciones diferentes a las anotadas, quedarían indefensos, sometidos a la voluntad de un administrador que, deliberada o involuntariamente, omite convocar al máximo órgano social para examinar la situación de la empresa, haciéndose nugatorios varios de los derechos que otorga la calidad de socio o accionista, cual son, conocer las cuentas y el balance de fin de ejercicio, la gestión de los administradores, efectuar las designaciones que por ley les corresponde, repartirse dividendos etc, todo bajo el supuesto que como no se consagró la reunión dentro de los tres primeros meses del años, les esta vedado reunirse por derecho propio.
En ese orden de ideas, frente a situaciones no reguladas por el legislador, y a fin de resolver posibles conflictos, fue necesario recurrir a las reglas sobre la interpretación de la ley. Por ello el Despacho conceptuó “.... es necesario precisar que la finalidad legal imperativa de la reunión por derecho propio, y que es la que determina el sentido de la norma, debe ser distinguida de los supuestos de aplicabilidad de la misma, toda vez que con dicha disposición se busca garantizar y asegurar el hecho de que habiéndose omitido la convocatoria, los asociados se reúnan al menos una vez al año para adoptar las decisiones concernientes al manejo de la sociedad y así subsanar la omisión de convocatoria por parte de los administradores.
De otra parte, el supuesto de aplicabilidad de la reunión por derecho propio consiste en que la reunión ordinaria, realizable en la época señalada en los estatutos, que puede estar comprendida o no dentro de los tres primeros meses del año, no fue debidamente convocada.
Bajo estas premisas, considera el despacho que atendiendo el criterio de interpretación extensiva, señalado en el artículo 31 del Código Civil, según el cual, "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido…", la reunión por derecho propio procede, aun en aquellos casos en donde estatutariamente se pacte una fecha distinta a la de la época supletiva prevista en la ley de los tres primeros meses, toda vez que la interpretación extensiva supone, a diferencia de la analogía, la existencia de un mismo supuesto al cual deba extendérsele la norma que no lo prevé expresamente” (Oficio 100- 05858 del 21 de febrero del 2002).
Consideraciones que llevaron a concluir que “.... en caso de que en los estatutos se pacten reuniones ordinarias para épocas subsiguientes a cada uno de los cortes de cuenta, distintos a los anuales, los asociados pueden reunirse por derecho propio, en cada una de las oportunidades en que no se surtan las respectivas reuniones por parte de convocatoria, ya que, conforme al citado principio de interpretación extensiva, el artículo 422 del C.Co., dispone, sin establecer un límite máximo, que la reunión ordinaria se haga "al menos" una vez al año, y que la reunión por derecho propio procede en aquellos en que se omita la convocatoria para este tipo de reunión”.
Sumado a los argumentos mencionados, el criterio de esta Superintendencia encuentra apoyo en los razonamientos esgrimidos en su escrito, cuando manifiesta que no son viables las reuniones por derecho propio en fecha diferente al primer día hábil del mes de abril por cuanto “existen para asegurarse que los accionistas no puedan ser burlados por las administraciones, que por acción o por omisión, impidan a dichos accionistas que se pronuncien sobre todos los asuntos sociales comprendidos en el temario de una reunión ordinaria”, adviértase que es precisamente uno de los fundamentos del Despacho, pues si la sociedad ha previsto la reunión ordinaria en fecha posterior a la fijada en el Código de Comercio, o tiene dos o mas cortes de fin de ejercicio, es indiscutible el derecho que tienen los asociados de conocer la situación de la empresa a la cual pertenecen, por ello se hace necesario reconocer el derecho que les asiste para reunirse por derecho propio el primer día hábil del mes siguiente a la fecha en que ha debido ser convocada.
Su apreciación según la cual una reunión en los términos indicados “podría ser utilizada para vulnerar los derechos de terceros.... quienes desprevenidamente y por no consultar la doctrina, que no es ley, pudieran ser seriamente afectados por las decisiones que con cualquier número de accionistas representadas, pudieran adoptarse so pretexto de haber sido aprobadas en una supuesta reunión por derecho propio, sin tener en cuenta las mayorías estatuarias y legales para las reuniones ordinarias o extraordinarias“, no se comparte, puesto que lo ilegal es desconocer los derechos que otorga la calidad de accionistas, contenidos en los artículos 187 y 445 y ss del C. de Co.
En ese orden de ideas, conforme con los principios de interpretación de la ley, para esta Superintendencia es viable la reunión por derecho propio en fecha diferente a la contemplada en el ordenamiento positivo, siempre que estatutariamente la reunión ordinaria deba realizarse en época posterior a los tres primeros meses del año, o se tengan dos o mas cierres de ejercicios contables durante el mismo período, en cuyo caso, es el legislador, no la Superintendencia, quien ocupa el lugar de quien no convoca, por lo que es equivocado afirmar que tal evento “no incluye la totalidad de las formalidades que vinculan a todos los socios o accionistas citados por ministerio de la ley”, como erróneo es afirmar que la posición asumida por la Entidad, contenida en el precitado Oficio 100- 05858, suprime o modifica el supuesto de que trata el referido inciso 2º del artículo 422. No sin antes advertir que una sesión reunida en los anteriores términos, podrá deliberar y decidir válidamente con un numero plural de asociados cualquiera que sea la cantidad de acciones o cuotas que esté representada (artículo 429 Ib.).
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
