CONCEPTO 21933 DE 2008
(20 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ASUNTO: Prescripción de las acciones.
Me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números 2008-01-001185 y 2008-01-018820, este último a esta entidad por conducto de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales manifiesta que en una sociedad anónima de economía mixta que tiene mayoría de capital particular y se rige por el derecho privado, existe un importante número de accionistas que no se presentan desde hace muchos años ante la aludida sociedad, a pesar de haber sido requeridos con el fin de que ejerzan sus derechos económicos y políticos derivados del hecho que pagaron el total del respectivo aporte, pero no ha sido posible que asistan a las reuniones para sanear su situación.
Con base en lo anterior consulta:
Sobre el particular, me permito manifestarle que todas las inquietudes planteadas en sus comunicaciones han constituido motivo de análisis por la doctrina del derecho mercantil societario y a su vez, fuente de los pronunciamientos contenidos en los oficios 24044 del 10 de noviembre de 1993 y 320-112101 del 13 de diciembre de 1999, en los que se procederá a resaltar con negrilla las respuestas a las inquietudes por usted propuestas.
A continuación se transcriben las partes pertinentes de los referidos oficios:
“ ….Por otra parte, en cuanto se refiere a los títulos de las acciones no reclamadas, tampoco la legislación colombiana ha consagrado término especial alguno para la prescripción de las mismas, salvo el caso de los fondos ganaderos para los cuales la ley 7 de 1990 estableció un término de prescripción de tres años tratándose de las acciones correspondientes a las inversiones originadas en los contratos de ganado en participación, por lo cual cabe en consecuencia aplicar también para aquellas las disposiciones generales sobre la prescripción extintiva de las acciones judiciales.
Al respecto bien vale la pena anotar que la citada prescripción extintiva ha dado lugar a discusiones en cuanto se refiere a las consecuencias de la misma, ya que de una parte se afirma que se trata de un mecanismo mediante el cual se extingue tanto la acción como el derecho sustancial, y de otro lado, que la prescripción tan solo extingue la acción, más no el derecho.
Quienes defienden la primera tesis argumentan que siendo la acción esencial al derecho, perdida la acción igualmente se pierde el derecho, así como que la prescripción de la acción extingue el derecho mismo, pues no hay derecho sin acción.
En defensa de la segunda tesis se afirma que la prescripción tan solo priva al acreedor de exigir el cumplimiento de una obligación, es decir, de su derecho a demandar, pues la misma como obligación natural, continúa existiendo en cabeza del deudor.
De esta tendencia es nuestra legislación, ya que a la luz del artículo 1527 del Código Civil, el cual se refiere a las obligaciones naturales y civiles, no es aceptable la tesis expuesta en primer término, pues si extinguido también el derecho, no podría considerarse válido el pago de una obligación ya prescrita, ya que en tal eventualidad se estaría frente al caso del pago de lo no debido, lo cual no es sostenible en nuestro sistema, pues el deudor no podría pretender la devolución de lo entregado, al tener el pago por disposición legal plenos efectos.
Por tanto y tal como se anotó anteriormente, al no existir un término especial para la prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, la acción judicial para reclamar los títulos de las acciones no retiradas prescribe en veinte años contados a partir de la fecha en que ellos han debido entregarse.
La mencionada prescripción extintiva o liberatoria, entendida como un modo de extinguir las obligaciones por haber pasado el tiempo que la ley otorga para su ejercicio, es un medio de extinguir el derecho de acción que se afirma respecto de una pretensión concreta y opera a través de la correspondiente excepción, la cual debe ser obligatoriamente alegada cuando se inicie el cobro del crédito, ya que el juez no puede declararla oficiosamente, tal como lo establece el artículo 2513 del Código Civil.
Ahora bien, tratándose de los referidos títulos es claro que la prescripción debe empezar a correr a partir del momento en que venza el plazo señalado en la Ley para la entrega de los mismos, plazo que el artículo 399 del Código de Comercio fijó en treinta días a partir del otorgamiento del permiso de funcionamiento, pero que hoy en día debe entenderse a partir de la constitución dada la no vigilancia sobre todas las sociedades anónimas, de una parte y la no existencia ya de tal requisito conforme al artículo 2155 del 30 de diciembre de 1992, de la otra, o contados a partir del respectivo contrato de suscripción en los demás casos.
Pero igualmente debe quedar entendido, que la prescripción opera no simplemente por el hecho de que el titular de las acciones correspondientes no haya exigido su entrega, sino que es menester que este tampoco haya ejercido los demás derechos inherentes a la calidad de accionista como el de deliberar y participar en las reuniones del Órgano rector, pues en tal caso, indudablemente se entendería el reconocimiento por parte de la sociedad de la calidad de accionista y por consiguiente sería este un acto de reconocimiento, tácito o expreso, que conllevaría una causa de interrupción de la prescripción.
Así también es claro que la prescripción anotada implica o afecta los aportes originarios de los títulos señalados, por la sencilla razón de que la obligación de entregar estos por parte de la sociedad surge como circunstancia correlativa a la entrega de aquellos, por lo cual el transcurso de los veinte años debe significar para la sociedad la posibilidad de adoptar las medidas pertinentes respecto a la parte del capital cuya representatividad se halle contenida en los títulos respectivos.
Indudablemente una primera alternativa sería la disminución del capital social en una cuantía igual a la correspondiente a los títulos objeto de prescripción, caso en el cual la suma pertinente podría llevarse a la cuenta de pérdidas y ganancias, pero tal disminución necesariamente estaría sujeta al cumplimiento de alguno de los presupuestos previstos en el artículo 145 del Estatuto Mercantil.
Ahora en cuanto a la opción planteada en su escrito y relativa a la reducción del número de acciones en circulación y el consiguiente aumento proporcional de las que queden, con el objeto de no disminuir el capital suscrito, le manifiesto que tal mecanismo se considera viable.
Para ello debe tenerse en cuenta que al cancelar las acciones retiradas se aumenta el valor intrínseco de las demás acciones y al aumentarse el valor nominal de las acciones con ese incremento, tal medida afecta una de las bases del contrato social, cual es el número y el valor nominal de las acciones en que se divide el capital, y por tanto dicha medida implicaría una reforma del contrato social, que requeriría el voto del setenta por ciento (70%) de las acciones representadas o de la mayoría prevista en los estatutos, reforma que debe ser reducida a escritura pública e inscrita en el registro mercantil” (la negrilla fuera del texto).
A su vez, en el Oficio 320-112101 del 13 de diciembre de 1999, esta Superintendencia se pronunció nuevamente sobre el tema objeto de análisis para poner de relieve que los estudiosos del fenómeno societario no conciben que la calidad de accionista pueda extinguirse y a su vez, agrega que: “Sin embargo en la búsqueda de algún antecedente doctrinal o jurisprudencial sobre el punto materia de este concepto, se conoció un estudio publicado por la REVISTA DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES, escrito por JORGE A BACQUE Y EDGAR I, JOLONCHE, en el que sostiene que la negativa a aceptar la prescripción de las acciones se funda en el prejuicio de atribuir “a los accionistas una suerte de “derecho de propiedad” sobre la sociedad anónima, su patrimonio o su capital, puesto que toman como base de sus razonamientos ciertas ideas relacionadas directamente con las notas definitorias del dominio que legisla el Código Civil; en especial, su perpetuidad, independientemente del ejerció efectivo de las prerrogativas que implica ( art. 2510)…..”
Agrega el referido oficio lo siguiente: “No obstante, los avances experimentados por el derecho de las sociedades nos permiten entender sin problema alguno que ninguno de los accionistas es propietario de la sociedad anónima ni propietario de los bienes que han pasado a ser sociales, respecto de los cuales los titulares de partes alícuotas del capital sociedad no tienen ningún derecho concreto de disposición uso o goces. E igualmente, que el llamado estado o posición de socio no tiene un valor ontológico a partir del cual se puedan derivar consecuencias jurídicas, sino que “ en rigor sólo cabe hablar de conjunto de derechos y de obligaciones que corresponden a los accionistas, quienes no tienen otro estado, posición o condición jurídica que no resulte de aquellos… Pero la comodidad verbal que representa la palabra estatus no es suficiente para otorgarle un significado distinto del conjunto de derechos y obligaciones que sintetiza, pues tal recurso es usado al solo efecto de sistematizar y explicar mejor el ordenamiento jurídico” (artículo citado paginas 486 y 487).
“Sobre estas bases y libres de prejuicios, estimamos que las acciones si son susceptibles de prescripción, con base en los siguientes argumentos: (la negrilla fuera del texto).
Según el artículo 379 del Código de Comercio, “cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:
El de participar en las deliberaciones de la Asamblea General de Accionistas y votar en ella;
El de recibir una parte proporcional a los beneficios sociales establecidos en balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o que en los estatutos;
El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos;
El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinan los balances de fin de ejercicio, y
El de recibir un parte proporcional de los activos sociales, al tiempo de liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.
2) Dado el fin lucrativo que se persigue con la constitución de la sociedad, de los enumerados derechos de los accionistas, los de carácter patrimonial (numerales 2°…3° y 5) son considerados como los esenciales: al paso que los meramente administrativos (numerales 1° y 4°) sólo tienen el valor de ser medios de tutela de los primeros.
3) como nos lo enseña el doctor Guillermo OSPINA FERNANDEZ, “ si bien en el campo de los derechos extrapatrimoniales prevalece la condición moral y social que los hace imprescriptibles, en el de los derechos patrimoniales la regla es la inversa; el prolongado desuso de éstos por sus titulares conduce a su extinción” ( REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, Editorial Temis, Bogotá, 1998, págs 471).
4) El anterior es un principio de orden público que rige en el derecho privado colombiano, el cual considera que son contrarias al interés general y a la normal libertad individual las obligaciones que perduran irredentes durante largo tiempo.
5) Luego, es claro que siendo las acciones derechos patrimoniales, se extinguen por el transcurso del tiempo, cuando su titular deja de ejercitar los derechos que ellas confieren.
6) No estando fijado por la ley un plazo especial para su prescripción, se extinguen, ordinariamente, por prescripción de largo tiempo, es decir, 20 años”
Finalmente, es de destacar que compete a la jurisdicción ordinaria pronunciarse sobre la ocurrencia o no de la prescripción”.
En los anteriores términos ha sido atendida su consulta no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
