CONCEPTO 27442 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Asunto: Usufructo de cuotas sociales. – Artículo 185 del Código de Comercio – Pluralidad Jurídica
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 501.419-0, por medio de la cual alude al tema del usufructo y plantea las siguientes inquietudes:
.- "Es válido y eficaz el negocio jurídico de usufructo de cuotas sociales, frente a la sociedad, socios y terceros, cuando el contrato en virtud del cual no solo entrega el uso y disfrute sobre los derechos que se desprendan de tal bien mueble intangible, sino el derecho de voto y participación en las reuniones ordinarias y extraordinarias que se celebren en el seno de la compañía?".
2.- "Para su oposición frente a terceros y publicidad entre socios el contrato de usufructo celebrado con los usufructuarios requiere por su naturaleza, inscripción en el libro de socios y registro en la cámara de comercio?".
3.- "El art. 185 segundo inciso Código de Comercio veta a quien actúa en calidad de Gerente, representación legal, y los administradores en general de las compañías, votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación, consideración debidamente justificada según concepto emitido por ustedes según Oficios 220-16368, mar-21/976 y 220-10136 mar. 23/01. En una sociedad conformada por dos personas, una de las cuales ostenta la calidad de Gerente de una compañía (representa el 70%), a celebrado un contrato de usufructo sobre sus cuotas sociales, con derecho a voto y participación en reuniones ordinarias y extraordinarias, a favor de dos usufructuarios, pueden estos, en razón del derecho que genera la prestación debida, votar válidamente en la aprobación de estado financieros?. Se cumpliría la pluralidad jurídica en la junta de socios? (Supersociedades, Memorando DAL 039, jul. 11/88)".(sic)
4.- Existiría quórum para deliberar y decidir sobre reformas estatutarias y cambio de revisor fiscal, quedando los usufructuarios solos en la junta de socios, por cualquier motivo, retiro del otro socio en plena reunión, por ejemplo?".
Sobre el particular, me permito señalar que como las anteriores inquietudes versan todas sobre el tema del usufructo de cuotas sociales, serán absueltas dentro de un mismo contexto de manera general, previas las siguientes consideraciones de orden temático y jurídico:
El usufructo conlleva la existencia de dos derechos, los cuales, si así puede catalogarse, conviven, uno en cabeza del llamado NUDO PROPIETARIO y el otro en cabeza del denominado USUFRUCTUARIO. Entendiéndose como USUFRUCTO: "Der. Civ. Derecho real principal, desmembramiento del derecho de propiedad, que confiere a su titular el derecho a utilizar la cosa y percibir los frutos, pero no el de disponer de ella, que pertenece al nudo propietario", como NUDA PROPIEDAD: " Der. Civ. Derecho real principal, que da a su titular el derecho a disponer de la cosa, pero no le confiere ni el uso ni el goce, las cuales son prerrogativas del usufructuante sobre esa misma cosa" y como FRUTUS: "Der. Civ. Palabra latina que designa uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una cosa; es decir, el derecho de percibir los frutos, en el sentido amplio del término" (Diccionario Jurídico, paginas 184, 261 y 387- Editorial Temis, Bogotá, 1986).
Según el artículo 823 del Código Civil, "El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible".
Conforme lo anterior, en el usufructo el derecho de propiedad se desmembra, en cuanto que por una parte el usufructuario utiliza la cosa dada en usufructo y percibe lo que produce, es decir tiene el derecho de goce y por la otra, el propietario o nudo propietario, conserva para todos los efectos el derecho de disponer de la misma.
El Código de Comercio al respecto establece:
Artículo 410: "La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario"
Artículo 412: "Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación".
"Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior" (entiéndase artículo 411).
Valga anotar, antes de continuar abordando el tema, que si bien en la legislación mercantil, el usufructo está referido a las acciones, es claro que también se aplica a las cuotas sociales y por ende a las sociedades de responsabilidad limitada, con apoyo en el artículo 372 del Código de Comercio, según el cual en lo no previsto en el Código de Comercio o en los estatutos para las sociedades de responsabilidad limitada, ellas se regirán por las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas.
En relación con sus alcances esta entidad se ha pronunciado de la siguiente manera:
"A lo que hay que ir es a estudiar si dentro de las facultades materiales del usufructuario se ha de encontrar base para una conclusión. Ya hemos visto que el goce del usufructuario consiste no solo en los frutos sino en las ventajas del uso. Aunque carezcamos de una disposición expresa como la del art. 100 del Código Civil Alemán, ha de advertir una vez más que tampoco en derecho español puede entenderse que el derecho del usufructuó sea solamente el derecho de percibir los frutos, sino que el artículo 467 al hablar del disfrute y el artículo 489, expresar en qué consisten expresamente las facultades del nudo propietario, dejan abierto el campo a la solución de que esta facultad de votar corresponde al usufructuado.
De las disposiciones transcritas (artículos 410 y 412 del Código de Comercio) podemos concluir:
Las acciones, cuotas o partes de interés pueden pertenecer en nuda propiedad a una persona, y en usufructo a otra distinta. O sea, es completamente legal el usufructo en cuotas sociales, pero dicho pacto no configura desde ningún punto de vista el traspaso de la propiedad de dichas cuotas (Oficio 220-8934 del 14 de marzo de 1996).
El profesor José Ignacio Narváez, sostiene lo siguiente:
"El usufructo supone siempre la coexistencia de los derechos del nudo propietario, o sea del dueño de la cosa fructuaria, y los de la persona en cuyo favor se constituye esa desmembración de la propiedad, consistente en usar y disfrutar la cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y la obligación correlativa de restituirla oportunamente a su dueño.
Pues bien, el usufructo confiere ciertos derechos inherentes al status socii, que corresponden siempre al nudo propietario: a) el de negociar o ceder, a cualquier titulo, las partes de interés, cuotas o acciones; b) el de darlas en prenda; y c) el de obtener la parte proporcional en el haber social neto cuando se liquide la sociedad.
En consecuencia, salvo que en el contrato de usufructo se estipule lo contrario, incumbe al usufructurario el derecho de representación en la junta de socios o asamblea de accionistas". (Teoría General de las Sociedades – Ediciones Doctrina y Ley – 1996, paginas 259 y 260).
Según las consideraciones expuestas, procede hacer referencia en su orden a las inquietudes planteadas:
En el caso concreto del primer interrogante, es claro que frente a la sociedad, socios y terceros, jurídicamente es viable el contrato de usufructo respecto de cuotas sociales, y en virtud del mismo el usufructuario tiene el goce, disfrute y administración de las cuotas, así como la facultad de participar en las reuniones del órgano social y votar en ellas, salvo pacto expreso en contrario, conservando el nudo propietario, la plena titularidad de las mismas, es decir, el derecho de propiedad.
En relación con la segunda pregunta, cabe señalar que para que el usufructo de cuotas sociales surta efectos frente a la sociedad y terceros, basta que se realice la inscripción en el libro de registro de socios correspondiente, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 411 ibidem.
Visto lo anterior, frente a las inquietudes propuestas en el tercero y cuarto punto y partiendo de la base de que tiene pleno conocimiento de los conceptos expresados por esta Superintendencia en los oficios 220-16368 del 21 de marzo de 1997 y 220-10136 del 23 de marzo de 2001, así como del Memorando DAL-039 del 11 de julio de 1988, que cita en su comunicación, referentes de una parte al tema de la prohibición contenida en el artículo 185 del Código de Comercio, en virtud del cual los administradores de una sociedad, están impedidos para votar los estados financieros que se sometan a su consideración y de la otra, al requisito de la pluralidad jurídica que se exige en las reuniones del máximo órgano social, resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:
En cuanto a la prohibición consagrada en el artículo 185 de la Legislación Mercantil, se tiene que "Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran".
"Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación"
De acuerdo con la disposición citada, a los administradores de una compañía a pesar de ser socios, les está impedido entre otros aprobar los balances y cuentas de fin de ejercicio así como los de la liquidación. indudablemente es una norma imperativa de carácter prohibitivo que se funda única y exclusivamente en principios de índole ética, en tanto que su finalidad no es otra que la de garantizar la transparencia en la gestión de los negocios sociales, impidiendo que los empleados y administradores que han tenido participación en el desempeño de las actividades que se ven reflejadas en las cuentas, puedan votar respecto los estados financieros que han de ser sometidos a consideración del máximo órgano social, pues resulta apenas lógico que no deban ser los mismos administradores quienes evalúen y aprueben su gestión.
Ubicados dentro del anterior entorno, se aprecia cómo la ley expresamente determina los derechos que puede ejercer el usufructuario sin efectuar restricción alguna en cuanto concierne a los que son inherentes a la calidad de socio, como igualmente las limitaciones que pesan sobre el socio que a la vez sea administrador, entratándose de la aprobación de las cuentas y los estados financieros que han de ser sometidos a consideración del máximo órgano social.
En este último caso, al darse las cuotas en usufructo y teniendo en cuenta que dicha figura no conlleva la transmisión del derecho de propiedad, por lo cual la calidad de socio la conserva el nudo propietario, podría colegirse que al ostentar éste la condición de administrador, tampoco le es dable a los usufructuarios aprobar las cuentas de fin de ejercicio, en el entendido de que al no ser éstos unos sujetos con entidad distinta a la del socio, la limitación se aplica a pesar del usufructo constituido sobre sus cuotas sociales.
Sin embargo ha de tenerse en cuenta que si bien es cierto por virtud del usufructo no se produce una escisión respecto del titular de las cuotas sociales y en esa medida la calidad de socio la conserva exclusivamente el nudo propietario, sin que pueda atribuirse al usufructuario la entidad jurídica de un sujeto distinto de aquel, también lo es que en la practica éste se separa de su derecho a participar en las deliberaciones del máximo órgano social y adoptar las decisiones que son de su competencia, lo que supone que los usufructuarios en ejercicio del derecho que les es cedido, obran con total autonomía e independencia frente al nudo propietario, sin perder de vista que aquellos no son mandatarios.
Ahora bien, analizando aisladamente la situación que surge en el caso del nudo propietario que simultáneamente es administrador, se advierte que éste por una parte se despoja del derecho que como socio le asiste para intervenir en las determinaciones del órgano social y su voluntad en ese escenario es sustituida por la de los usufructuarios, no obstante lo cual para todos los efectos legales permanece incolume su condición de administrador, la que ostenta no por derivarse de su calidad de socio, sino por razones distintas, lo que implica que el usufructo constituido sobre sus cuotas no modifica el ámbito de sus facultades ni le traslada a los usufructuarios derechos adicionales, de suerte que éste seguirá ejerciendo sus funciones de manera autónoma e independiente, según las disposiciones legales y estatutarias que determinen sus funciones.
En ese orden de ideas, es preciso remitirse nuevamente a los presupuestos que establece el citado articulo 185, de donde se tiene que son sujetos específicos de la restricción los administradores y empleados de la sociedad; es decir que se requiere la concurrencia de una condición adicional en cabeza del socio, cual es la de ser empleado o administrador. Esta condición en el caso objeto de análisis se predica exclusivamente del nudo propietario, como quiera que es él quien detenta privativamente las funciones propias del cargo que le atribuyen ese carácter, sin que pueda en manera alguna inferirse que éste se haga extensivo al usufructuario, pues como ya se ha visto, éste si bien ejerce los derechos inherentes al socio, no tiene ninguna de las aptitudes propias del administrador.
Por consiguiente, a juicio de este Despacho la consideración anterior lleva a concluir que no le es aplicable al usufructuario la restricción que en los términos del artículo 185 citado le impide al administrador-socio votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, toda vez que la posición jurídica del mismo no lo reviste de las condiciones que la disposición legal invocada exigen del sujeto sobre el cual recae la restricción; por el contrario para ese efecto resulta claro que la calidad de administrador es una diferente a la de socio y en tal virtud el usufructuario, mal podría ser privado del derecho que ordinariamente le asiste para evaluar y votar las cuentas y balances de fin de ejercicio que sea sometidos a consideración del máximo órgano social, cuando él no es administrador y como tal su conducta no vulneraría la norma, pues en la medida en que no tiene participación alguna en la administración de la sociedad, no puede decirse que esté aprobando sus propias cuentas.
En apoyo de dicha conclusión, restaría agregar el principio general de derecho según el cual, las normas de carácter prohibitivo, tienen aplicación eminentemente restrictiva, de donde no le es dable al interprete extender sus alcances.
Lo anterior, dando por supuesto que el usufructo es un negocio jurídico real y lícito, en cuya constitución las partes han obrado de buena fe, sin desconocer que si bien es cierto eventualmente pudiere emplearse como mecanismo para fraudar la ley, habría que probar la existencia de esos móviles.
Por último, debe insistirse que en el caso de las cuotas sociales dadas en usufructo por un sólo asociado a dos usufructuarios, no se da la denominada pluralidad jurídica, por cuanto el usufructo tiene origen en un solo titular del derecho de propiedad; en esas circunstancias lo que se da es la entrega de las cuotas a dos personas para que las usufructúen y por consiguiente, no puede con su sola participación conformarse quórum para deliberar y decidir, pues se estaría en presencia de una reunión unipersonal.
Al respecto esta entidad ha conceptuado que "…el usufructuario desde ningún punto de vista se convierte en socio de la compañía por cuanto la titularidad de la cuota y por tanto la condición de socio corresponde, como es evidente, al propietario de las mismas; por ende no es dable admitir que cuando concurran simultáneamente el titular de las cuotas y el usufructuario de parte de las mismas se constituya entre ellos pluralidad de socios, bien sea que voten en igual o diferente sentido, pues el usufructuario para ese efecto no puede ser tenido como un tercero diferente al socio.
Por la razón expresada no se puede constituir la junta de socios con la asistencia únicamente del socio que ha entregado en usufructo parte de sus cuotas y el "usufructuario" de las restantes toda vez que no se presenta la pluralidad de socios requerida para poder sesionar válidamente" (Oficio 220-8934 del 14 de marzo de 1996). Argumento que igualmente explica porque no es viable admitir que exista pluralidad con la presencia de dos usufructuarios de un solo socio
