CONCEPTO 30623 DE 2000
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Ref. Elección del presidente de la Junta Directiva derecho de información y alcance del mismo.
Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 425,930-0 por medio del cual eleva una consulta en torno a aspectos atinentes a la junta directiva, en los siguientes términos:
En los estatutos de una sociedad anónima se encuentra pactado que la Junta Directiva se compone de cinco miembros principales, donde cada uno tendrá un suplente personal, sin que se haga referencia al nombramiento del Presidente de la misma. No obstante lo anterior, dicho cuerpo colegiado nombró un presidente hace tres años, quien ha venido ejerciendo tales funciones, pero sin que se le haya reelegido lo cual le motiva algunas inquietudes a saber:
¿La junta directiva está en la obligación de ratificar cada año dicha designación, y, al no hacerlo se debe entender que lo está ratificando en su encargo? Puede cualquier miembro de la junta, exigir pronunciamiento al respecto, esto es exigir el nombramiento de un nuevo presidente o la reelección del mismo?
¿Los miembros de la Junta Directiva tienen el derecho de inspección, revisión o de pedir copias de las actas de la junta en cualquier momento y en forma individual (no colegiada) para el debido ejercicio de sus cargos y porqué?
Sea la oportunidad para precisar que el Código de Comercio en sus artículos 434 a 438 se ocupa de la junta directiva, contemplando la forma de integrarse, inhabilidades, elección y remoción, quórum y convocatoria, y sus atribuciones, observándose que ninguna de las disposiciones citadas se refiere al presidente de la misma.
Sin embargo, el hecho de no establecerse nada respecto al tema al no óbice para que en el seno de cada sociedad se reglamente a través de sus estatutos sociales el funcionamiento del cuerpo colegiado, entre otros, lo concerniente a la existencia de un presidente, su designación y demás detalles en torno al tema. Ahora, el que en éstos tampoco se haya dispuesto nada sobre el particular, no es impedimento para que sea el mismo órgano quien compulse su propio reglamento, en aras a fijar unas pautas de acción, pues de todas formas resulta conveniente la existencia de una cabeza de autoridad que dirija y organice su comportamiento interno.
Así mismo, la asamblea como máximo órgano rector puede disponer los parámetros regentes para su existencia y funcionamiento, adoptando por ejemplo, las pautas para su designación, período, facultades específicas etc.; en ausencia de cláusulas concretas al respecto, corresponderá a la junta directiva establecer su modus operandi, y en tal virtud, elegir su presidente, siendo de su discreción valorar en qué momento lo remueve, o, si por el contrario, lo ratifica, de manera expresa o tácita evento en el cual el hecho mismo de no removerlo puede entenderse como una confirmación de su encargo. Lo anterior no se opone a que los directivos expresen sus inquietudes frente a la asamblea, para que pueda si lo considera pertinente pronunciarse en torno al tema con efecto vinculante, siempre y cuando se reúna en las condiciones previstas en los estatutos de la ley.
En relación con la segunda pregunta tendiente a determinar si los miembros de junta directiva tienen derecho de inspección, revisión y, derecho a solicitar copias de las actas de junta directiva en forma individual, es preciso advertir, que el derecho de inspección como tal, es inherente a la calidad de socio, el cual se halla consagrado en los artículos 369 y 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1.995.
No obstante, los administradores en cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, desde luego que también han de tener acceso a los libros, comprobantes y documentos de la empresa, con el fin de tener suficiente ilustración para los fines pertinentes, pero ya no como derecho de inspección, sino de información que es el referido a los administradores, cuyos objetivos son los que marcan la diferencia entre uno y otro.
Sobre los alcances del derecho de información, este Despacho se ha pronunciado con anterioridad, entre otros a través del Oficio 220-3036 del 21 de enero de 2000 cuyas partes pertinentes a continuación se transcriben.
"en lo que hace al derecho de información predicable de los órganos de administración de una sociedad para el cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, éste se justifica en la necesidad de contar con la suficiente ilustración que les permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y así poder adoptar las decisiones que estimen pertinentes.
Si bien es cierto que la legislación mercantil no regula el referido derecho de información, en el sentido de establecer hasta donde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los miembros de las juntas directivas (independientemente de que, a su vez, se detente la calidad de socio o accionista) y que, en principio, éstos estarían facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 434 a 438 del Código de comercio, en concordancia con el artículo 198 y 199 ídem., el precepto contenido en el artículo 22 de la Ley 222 de 1.995, que les reconoce la calidad de administradores, no puede entenderse como la extensión de las facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que sea considerado objetivamente.
Lo anterior se sustenta en la pluralidad de su conformación impuesta en la ley, en el modo en que se eligen sus principales y suplentes y en la forma como delibera y decide.
En ese orden de ideas para los efectos del ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le corresponde a la junta directiva, sus miembros habrán de ceñirse a lo dispuesto en los estatutos sociales, así como a los deberes, obligaciones y régimen de responsabilidad de que tratan los artículos 23 y 24 del Código de Comercio, lo cual no implica que so pretexto del derecho de información, y amparados en la calidad de administradores que les otorga la ley, estén facultados de manera individual para requerir a su arbitrio y sin limitación alguna los documentos que su parecer indique, porque ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento a la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana.
Lo anterior supone que si la junta directiva, como cuerpo colegiado de administración, y para el ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le competen, en un momento dado requiere acceder a información que en principio es reservada (Know how, secretos industriales, etc.), podrá solicitarla conforme a las reglas establecidas para la toma de decisiones, sin perjuicio claro está, que los estatutos prevean disposiciones que lo prohiban o restrinjan o, por el contrario, faculten expresamente a la junta para acceder sin límites a ella, todo en los términos establecidos en el artículo 438 del Código de Comercio).
Finalmente, resulta conveniente puntualizar que el derecho de inspección radicado en cabeza de los socios o accionistas de una sociedad, es conceptual y sustancialmente diferente al derecho de información en cabeza de sus administradores, pues, de acuerdo a las consideraciones anotadas, tienen matices diversos y se dirigen a objetivos diferentes."
