CONCEPTO 31001 DE 2004

07 de julio de 2004

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Ref: Actividad de transporte.

Se recibió su comunicación radicada con el número 2004-01-084466, mediante la cual solicita información acerca de los trámites, papeleos, costos y entidades involucradas, para conformar una sociedad que se dedicará al transporte de documentos y mercancías.

Como quiera que en la consulta se plantea la realización del servicio de transporte en países como PANAMÁ, ECUADOR Y VENEZUELA, sin precisar el lugar en que la actividad va a tener su sede social, se procederá a revisar las normas correspondientes a la legislación nacional, por ser las que regirían en el evento en que la actividad tuviese su sede en Colombia.

En este sentido, la Decisión 399, proferida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicada en la Gaceta Oficial del 27 de enero de 1997, que reguló lo relativo al transporte internacional de mercancías por carretera, señaló los organismos responsables en cada uno de los países miembros y dispuso que en Colombia, la Dirección General de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor sería la competente para regular lo relativo a esta actividad, la que a su vez, es objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, creada por el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000.

A su vez, el artículo 3 de la Ley 336 del 20 de diciembre de 1996, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte, dispone que el Estado regulará y vigilará la industria del transporte en los términos previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política y el artículo 9 de la misma ley, prevé que el servicio público de transporte tiene un alcance nacional y se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente.

Conforme a lo expuesto y a juicio de este Despacho, las empresas nacionales o extranjeras que desarrollen este objeto, están vigiladas por la Superintendencia de Puertos y Transporte, entidad a la que deben acreditar el cumplimiento de lo previsto por la normatividad mercantil (artículos 110 y siguientes y/o artículo 471 y siguientes del Código de Comercio), como las exigencias previstas en la Ley 336 de 1996 y en especial el Decreto 173 del 5 de febrero de 2001, por referirse en forma específica al transporte terrestre automotor de carga, según las directrices que señale el Ministerio de Tránsito y Transporte.

Confirma lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo en providencia del 25 de septiembre de 2001, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla, al definir un conflicto negativo de competencia entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades, en la que expresó que la función de Supertransporte es integral y que cualquier irregularidad jurídica, contable, económica o administrativa que se presente respecto de una entidad prestadora de servicio público de transporte, ha de ser objeto de inspección, control y vigilancia por parte de dicha Superintendencia "con las atribuciones que expresamente se le delegaron precisamente para asegurar la prestación eficiente del servicio, que puede verse afectado no solo en el plano eminentemente objetivo de la prestación misma sino en el subjetivo, que tiene qué ver con la persona que lo presta, su formación, su naturaleza y características, su capacidad económica y financiera etc."

A continuación se transcriben algunos artículos de la Ley 336 mencionada, los que determinan el carácter de servicio público que la ley otorga a la actividad del transporte, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares.

Artículo 5º: "El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de empresas des transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuento a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señala el Reglamento para cada modo.

El servicio privado de transporte es aquel que tiene a satisfacer necesidades de movilización de personas o de cosas, dentro del ámbito de actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas. En tal caso sus equipos propios deberán cumplir con la normatividad establecida por el Ministerio de Transporte. Cuando no se utilicen equipos propios, la contratación del servicio de transporte deberá realizarse con empresas de transporte público legalmente habilidades en los términos del presente Estatuto.

Artículo 6º: Por actividad transportadora se entiende un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o de cosas, separada o conjuntamente, des un lugar a otro, utilizando uno o varios Modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes basadas en los reglamentos del Gobierno Nacional.

Artículo 7º: Para ejecutar operaciones de transporte Multimodal nacional o internacional, el operador de transporte Multimodal deberá estar previamente inscrito en el Registro que para el efecto establezca el Ministerio de Transporte. Para obtener este registro, el solicitante deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos, relacionados con la calidad del modo de transporte, con el capital, agentes y representantes, cobertura de seguros de responsabilidad civil y demás que sean exigidos por las normas reglamentarias.

Los agentes o representantes en Colombia de operadores de Transporte Multimodal extranjeros, responderán solidariamente con sus representados o agenciados por el cumplimiento de las obligaciones y las sanciones que le sean aplicables por parte del Ministerio de Transporte.

En todo caso, la reglamentación a que se refiere este artículo estará sujeta a las normas internacionales adoptadas por el país y que regulan la materia."·

A su vez, conviene precisar que el Estatuto de Inversiones Internacionales, contenido en la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes, modificada por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 y posteriormente por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, expedido por el Departamento Nacional de Planeación, en su artículo 6º, prevé la posibilidad de realizar inversiones de capital del exterior en todos los sectores de la economía, con excepción de las actividades de defensa y seguridad nacional y de procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o retroactivas no producidas en el país.

Así pues, teniendo en cuenta que no existe limitación legal para el ingreso de capital extranjero en la actividad del transporte en el país, en el evento en que la actividad pretenda realizarse estableciendo una empresa en Colombia, la misma deberá ceñirse a las directrices previstas por el Código de Comercio para las sociedades con inversión extranjera y/o las sucursales de sociedades extranjeras, así:

1. Sociedades con inversión extranjera.

De acuerdo con los lineamientos previstos por el artículo 110 y siguientes del Código de Comercio, que consagra el régimen de las sociedades, deberán constituirse por escritura pública, en la que se consagrarán las estipulaciones que regulan el funcionamiento y la liquidación de los negocios sociales.

2. Sucursales de sociedades extranjeras:

Señala el artículo 469 del Código de Comercio, que sociedad extranjera es aquella constituida conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior; por su parte, el artículo 497 ibídem, hace aplicable a la situación de las sociedades extranjeras las disposiciones previstas en el Título Vlll del Código de Comercio, sin perjuicio de lo previsto en tratados o convenios internacionales y en lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. Así mismo estarán sujetas a él todas las sociedades extranjeras, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales.

Acorde con esta disposición, el artículo 471 del Código de Comercio, dispone que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual deberá protocolizar en una notaría del lugar elegido como su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, de la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes (artículo 472 del Código de Comercio).

Es preciso anotar que de acuerdo con la ley comercial, las sucursales de sociedades extranjeras que se incorporen al país y por razón a su objeto, no estén sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, están sometidas a la vigilancia de este organismo por virtud del artículo 6º literal f) del Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997.

No obstante lo anterior, consagra el artículo 40 de la Ley 101 del 2 de febrero de 2000, que la inspección, vigilancia y control de la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor, le corresponde a la Superintendencia de Puertos y Transporte, entidad que vigilará entre otras, las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y a las personas naturales que presten el servicio público de transporte.

3. Transporte terrestre automotor de carga:

Adicional a lo expuesto y a manera de ilustración sobre el régimen aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras, es del caso observar que estas se rigen en el país conforme a las disposiciones contenidas en el título Vlll, del libro ll del Código de Comercio, denominado "de las sociedades extranjeras" que consagra algunas de las obligaciones que adquieren por el hecho de su incorporación, así como la obligación de ceñirse en lo pertinente por las normas de la liquidación de las sociedades por acciones, sin perjuicio de que conforme a lo establecido en el artículo 492 del Código de Comercio, puedan acceder a los procesos concursales o acogerse a la promoción de un acuerdo de reestructuración conforme a lo establecido en el articulo primero de la Ley 550 de 1999.

4. Inversión de capital:

Cabe observar que el artículo 3 del citado Decreto 1844, del 2 de julio de 2003, dispone que se considera inversionista de capital del exterior a toda persona natural o jurídica titular de una inversión extranjera directa o de portafolio en los términos previstos en el presente decreto.

De acuerdo con el artículo 472 del Código de Comercio, uno de los puntos que debe contener la resolución de incorporación, es concretamente el que se relaciona con el capital asignado, cuyo pago debe efectuarse al momento de incorporar la sucursal al país y que por provenir de una persona jurídica del exterior, corresponde a una inversión extranjera.

Ahora bien, las modalidades de inversión extranjera, están previstas en el artículo 5 del citado decreto que contempla la importación de divisas, de bienes tangibles como maquinaria, equipos u otros bienes físicos, aportados al capital de una empresa; aportes en especie como intangibles, como contribuciones tecnológicas, marcas y patentes, recursos en moneda nacional con derecho a ser remitidos al exterior tales como principal e intereses de créditos externos, sumas debidas por concepto de importaciones reembolsables, utilidades con derecho a giro y regalías derivadas de contratos debidamente registrados que se destinen a inversiones directas o de portafolio.

4. control de divisas y manejo de utilidades:

En cuanto a la autoridad competente para el control de las divisas y utilidades, debe tenerse en cuenta que a partir de la Ley 9 de 1991, o ley marco de cambios internacionales, existen dos mercados de divisas: uno libre y otro cambiario. A este último corresponden algunas operaciones cambiarias, dentro de las que por vía de ejemplo, se encuentran las operaciones de inversión extranjera en Colombia y de inversión colombiana en el exterior, las de endeudamiento externo y otras.

Por tanto, en lo que se refiere al manejo de las divisas cuando las mismas ingresan con el fin de ser aportadas al capital de la sucursal extranjera, deben ser registradas ante el Banco de la República, con la presentación de la declaración de cambio correspondiente a la canalización de las divisas a través del mercado cambiario (artículo 8 literal a) Decreto 1844 de 2003).

El no registro de la inversión, constituye una infracción al régimen cambiario a la que corresponde una sanción por parte de la Superintendencia de Sociedades (Decreto 1746 de 1991).

Finalmente, en lo que concierne a los costos de los trámites, debe resolverse frente a las entidades a la que corresponda proferir la escritura pública correspondiente, el Registro Público Mercantil, la vigilancia de la actividad de transporte, la inversión extranjera en Colombia, los que conciernen a las notarías, a las Cámaras de Comercio, al Banco de la República y a la Superintendencia de Puertos y Transporte.

En los anteriores considero haber atendido su inquietud no sin antes observarle que el presente pronunciamiento tiene los efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.