CONCEPTO 40257 DE 2007
(17 agosto)
<Fuente: Página de Internet Superintendencia de Sociedades>
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Asunto: Solicitud de embargo de dividendos de un accionista cuando la asamblea ha decidido no repartir utilidades.
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2007-01-137748, por medio del cual eleva una consulta relacionada con la petición realizada por un juzgado civil municipal de solicitar el embargo de los dividendos correspondientes a un accionista en una sociedad anónima en la que el máximo órgano social decidió no repartir utilidades.
Sobre el particular, y previo a dar respuesta a su consulta, es preciso realizar las siguientes consideraciones de orden legal:
ATRIBUCIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS PARA DISPONER DE LOS DIVIDENDOS
El ordenamiento jurídico colombiano consagra dentro de las funciones de la asamblea general de accionistas la de disponer de las utilidades sociales conforme al contrato social y a las leyes, así como la de determinar el monto del dividendo, la forma y plazo en que este se debe pagar (artículos 187 Num. 3º y 420 Num. 2º C.Co).
Para la distribución de utilidades se debe observar lo dispuesto en el artículo 155 del Código de Comercio (artículo 240 de la Ley 222 de 1995), a cuyo tenor:
“Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”.
De la norma transcrita se desprende que para que el máximo órgano social pueda tomar la decisión de distribuir utilidades, es necesario que tal determinación se adopte por lo menos con el voto afirmativo del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la respectiva reunión, salvo que los estatutos de la sociedad consagren una mayoría superior.
Por ser el reparto de utilidades la forma mediante la cual se concreta la finalidad de los asociados de percibir beneficios económicos en un contrato de sociedad (artículos 98 y 150 C.Co), la disposición en comento establece que si no se obtiene la citada mayoría, la sociedad se encuentra obligada a distribuir por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, monto que se incrementa al 70% cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excede del 100% del capital suscrito, en los términos del artículo 454 del Código de Comercio.
No obstante lo anterior, alcanzada la mayoría del 78%, no solo se abre la posibilidad para que la asamblea decida repartir dividendos, sino también para que determine en interés de la propia sociedad distribuir un porcentaje inferior a los señalados en los artículos 155 y 454 del Estatuto Mercantil, o incluso para que decida no distribuir. A este respecto es preciso traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia en oficio 320-064417 del 23 de diciembre de 2002, a saber:
“Esta entidad ha sostenido en oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997 ya citado, que deberá distribuirse no menos del 50% de las utilidades líquidas salvo que se obtenga el voto afirmativo de por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión. Lo anterior significa que sin que se quebrante el derecho de los asociados de participar en las utilidades sociales, el máximo órgano social, con una mayoría decisoria calificada, que es distinta de la general u ordinaria con el objeto, precisamente, de proteger a los asociados minoritarios, puede aprobar la distribución de utilidades por debajo del monto del 50% mencionado, o incluso acordar la no distribución de éstas. Decisiones éstas últimas que según lo dispuesto en el artículo 190 del C. Co., serían nulas absolutamente de ser aprobadas con una mayoría inferior al 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas.
La citada interpretación es acorde con el carácter contractual de la sociedad, pues reconoce el principio de la autonomía de la voluntad privada que da origen a su constitución y que debe regir el funcionamiento de la misma. Por consiguiente, las decisiones que requieren de votaciones con mayorías calificadas, exigentes en algunos casos como el previsto en el artículo 155 del C. Co., afirman el animus lucrandi como elemento esencial del contrato, sin desconocer la importancia del fortalecimiento patrimonial de la empresa que constituye el objeto social de la compañía y que se requiere con ocasión de la ejecución sucesiva del contrato social. Por tanto, el interés social reflejado en las decisiones sociales válidamente adoptadas no consiste en la obtención del lucro en desmedro de la sociedad, sino en el resultado productivo de los actos o empresas mercantiles para los cuales fue constituida y que es del interés común de todos los socios. Es así como el adecuado funcionamiento de la empresa social, la intención del fortalecimiento patrimonial, e incluso la garantía de un lucro futuro abre la posibilidad para que el máximo órgano social concluya acerca de la necesidad de no distribuir utilidades en un determinado ejercicio social (…)”.
En este orden de ideas, la voluntad social representada en el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés presentes en la respectiva reunión, está facultada para disponer de las utilidades, bien distribuyendo la totalidad de las mismas, un porcentaje inferior a los señalados en los artículos 155 y 454 del Código de Comercio, o bien no repartiendo utilidades, en todo caso siempre atendiendo al interés común de los asociados.
MOMENTO A PARTIR DEL CUAL EL DERECHO A RECIBIR DIVIDENDOS INGRESA AL PATRIMONIO INDIVIDUAL DE LOS ASOCIADOS
Como elemento esencial del contrato de sociedad se encuentra el de percibir utilidades, las cuales deben verificarse al cierre de cada ejercicio social en la correspondiente reunión ordinaria del máximo órgano social. Para tal fin la ley exige que por medio de los administradores se preparen y se sometan a consideración de la asamblea o junta de socios una serie de documentos que den cuenta de la situación de la compañía, como son los estados financieros, el estado de resultados y el proyecto de distribución de utilidades.
Los referidos documentos posibilitan que el máximo órgano social pueda llevar a cabo sus funciones, entre ellas la de disponer de los dividendos que se hayan producido durante el ejercicio social objeto de consideración. En efecto, es a la asamblea o junta de socios a quien corresponde determinar cuál será el destino de las utilidades, el que en principio es el de que las mismas sean distribuidas entre los asociados, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por estos al participar en un contrato de sociedad (artículo 98 C.Co).
Sin embargo, y como arriba ya se manifestó, el máximo órgano social es autónomo para decidir repartir utilidades por debajo de los límites impuestos en los artículos 155 y 454 del Código de Comercio, o incluso para determinar que no se van a distribuir dividendos por motivos de interés social, cuando quiera que la decisión se adopte con el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la respectiva reunión.
Ahora bien, solo en el evento en el que la asamblea o junta de socios mediante la mayoría establecida en los estatutos sociales o en su defecto en el artículo 155 del Código de Comercio decide distribuir dividendos, surge un pasivo para la sociedad con los correlativos derechos de crédito en cabeza de cada uno de los socios o accionistas. Dicho en otras palabras, una vez el máximo órgano social adopta la decisión de repartir utilidades, nace para la sociedad la obligación de pagar dichas utilidades a los socios o accionistas, y para estos un derecho personal o de crédito que ingresa a su patrimonio particular desde el mismo momento en que se toma la decisión.
Lo anterior alcanza sustento en el artículo 156 del Estatuto Mercantil, a cuyo tenor:
“Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios.
Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad”.
Al decir la norma que prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios, está significando que la obligación para la sociedad de distribuir utilidades a los asociados surge solo a partir de la toma de la decisión. Así mismo, al utilizar la expresión “Las utilidades que se repartan”, está demostrando que solo este tipo de utilidades son las que entran a formar el pasivo de la compañía y por consiguiente a constituir un crédito a favor de todos y cada uno de los asociados, derecho personal que como tal ingresa al patrimonio de estos.
Conforme con lo anterior, hasta tanto la asamblea o junta de socios no decida con el cumplimiento de los requisitos legales o estatutarios distribuir dividendos, no puede hablarse de que estos corresponden a las acciones, cuotas o partes de interés de los socios o accionistas.
DERECHOS ECONÓMICOS QUE COMPRENDE EL EMBARGO DE LAS ACCIONES
Señala el artículo 414 del Estatuto Mercantil:
“Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este código.
El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse a sólo éste. En este último caso, el embargo se consumará mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas”.
La correspondencia a que alude la disposición entre acciones y dividendos, tiene lugar cuando se haya adoptado la decisión por parte de la asamblea general de accionistas de repartir utilidades, toda vez que hasta tanto no se produzca tal determinación los accionistas no cuentan con un derecho de crédito en su favor, ya que simplemente se trata de una mera expectativa de recibir utilidades, la cual se sujeta a la determinación que sobre el particular adopte el máximo órgano social.
Reafirma lo anterior el hecho consistente en que los administradores de la sociedad deben presentar a la asamblea al cierre del ejercicio contable, una serie de documentos entre los que se encuentra “un proyecto de distribución de utilidades repartibles”, en los términos del numeral 2º del artículo 446 del Estatuto Mercantil. Al indicar este precepto que se trata de utilidades repartibles, está significando que las mismas se han producido pero que hasta tanto no se disponga en asamblea su distribución los accionistas no tienen derecho a las mismas.
En este orden de ideas, cuando el artículo 414 del Código de Comercio faculta al juez para solicitar a la sociedad que se retengan y pongan a su disposición los dividendos correspondientes a las acciones embargadas, se ha de entender que se trata de aquellos dividendos que ya han sido decretados por la asamblea y que por consiguiente crean un derecho de crédito a favor de cada uno de los accionistas. Exigir a la compañía que ponga a disposición del juzgado unos dividendos que no han sido decretados, o que por determinación de la asamblea se ha decidido no repartir, sería colocar a la misma en una imposibilidad jurídica de cumplir.
Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, este Despacho procede a dar respuesta a su consulta de la siguiente manera:
La orden de un juez para que una sociedad retenga y ponga a disposición del juzgado unos dividendos, solo procede en la medida en que dichos dividendos ya hayan sido decretados en asamblea general de accionistas y correspondan a las acciones embargadas.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, anotándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
