CONCEPTO 43517 DE 2002
(23 de agosto)
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Ref:La cesión de activos y pasivos afectos a una sucursal en el país, por parte de la sociedad matriz en el exterior, eventualmente podría obviar la liquidación de la sucursal en el territorio nacional.
Se recibió su comunicación radicada con el número 2002-01-089709, mediante la cual consulta si bajo el régimen legal Colombiano, es posible que los activos y pasivos afectos a la sucursal colombiana de una sociedad extranjera cedidos o traspasados por la casa matriz extranjera de dicha sucursal a otra sociedad extranjera, de forma tal que la sociedad extranjera adquirente pase a ser la matriz de la sucursal colombiana, y que ésta última continúe existiendo y operando sin liquidarse.
El tema propuesto, supone analizar los siguientes aspectos:
1. Marco legal aplicable:
Desarrollar el tema planteado, supone primero puntualizar que las sucursales son parte de una organización que se descentraliza sin lograr por ello una personificación nueva y distinta de la sociedad, cuya regulación está contenida en Código de Comercio en el título Vlll denominado " de las sociedades extranjeras" y en lo no previsto en éste título, por las reglas de las sociedades colombianas; a su vez, que la ley comercial las define en el artículo 469 ibidem, como aquellas constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior y cuya actuación permanente en el país, implica necesariamente la incorporación de una sucursal en el territorio nacional.( artículo 497 del Código de Comercio).
En este sentido, dispone el artículo 471 del Código de Comercio que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual deberá protocolizar en una notaría del lugar escogido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes.
2. Además de las precisiones efectuadas, es necesario formular las siguientes consideraciones jurídicas:
Dispone el Tratado de Derecho civil y comercial firmado en Montevideo, el 12 de febrero de 1989, y aprobado por la Ley 33 de 1992, en su artículo 6 lo siguiente:" Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a las jurisdicciones de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen"
Así pues, aunque la existencia y capacidad de las personas jurídicas extranjeras depende de lo que dispongan las leyes del país de origen, sus actos, se someten a las leyes del país anfitrión, al cual deben subordinación por actuar en su territorio.
Por tanto, de la misma manera en que al producirse la fusión de sociedades extranjeras con negocios permanentes en el país, las sucursales deben cumplir los requisitos previstos en los artículos 172 y siguientes del Código de Comercio; en el caso que se plantea, la sociedad extranjera cedente, debe cumplir las normas previstas en la ley comercial para la venta del establecimiento de comercio y en especial, los requisitos previstos en el artículo 528 ibídem, sin cuyo cumplimiento, el negocio realizado no produce efectos frente a terceros en Colombia.
Para mayor ilustración conviene transcribir apartes del Oficio EX-18765 del 7 de octubre de 1987 en donde en punto a improcedencia de fusionar una sociedad anónima con una sucursal de sociedad extranjera se expresó:
“...el Despacho conceptúa con fundamento en los procedimientos legales que el acto a realizar corresponde a la enajenación de establecimientos de comercio reglada por los artículos 525 y siguientes del ordenamiento mercantil. De consiguiente, la pretendida operación puede efectuarse utilizando la enajenación por parte en especie (artículo 136 del Código de Comercio) o, mediante enajenación a título de compraventa, cumpliendo con lo dispuesto en el libro tercero, título I, capítulo II de la codificación mercantil, especialmente en lo atinente a la responsabilidad de las partes, a la protección de los acreedores y a los requisitos de la enajenación...”
3. Conclusión.
Las consideraciones efectuadas, constituyen el fundamento para formular la conclusión del Despacho, en el sentido de afirmar que la cesión o el traspaso de los activos y pasivos afectos a la sucursal en Colombia por parte de la casa matriz a otra sociedad extranjera, podría constituir un mecanismo viable para obviar la liquidación de la sucursal incorporada en el país, en la medida en que tal decisión se lleve a cabo cumpliendo el procedimiento legal previsto para la venta del establecimiento de comercio, previsto en los artículos 525 y siguientes del Código de Comercio.
Por tanto, tal determinación implica la realización de una escritura pública o documento privado, instrumento que deberá especificar todas las relaciones patrimoniales tangibles e intangibles de la sociedad en el país, por las que debe responder la sociedad cesionaria; protocolizar en Colombia el documento de fundación de la sociedad matriz cesionaria, sus estatutos, la constancia expedida por el Cónsul de Colombia en ese país en el que se exprese que la sociedad existe y ejerce su objeto conforme a las leyes de ese país; y a su vez, modificar la Resolución de Incorporación, en lo que se refiere al nombre, ítem que no se transfiere a la sociedad adquirente, por virtud de la cesión de activos y pasivos planteada además del evidente cambio en el titular de la inversión (artículo 480, del Código de Comercio)
