CONCEPTO 44600 DE 2000

(13 julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Santafe de Bogotá, 13 de Julio de 2000.

Señora

PIEDAD GIRALDO CUELLAR

Transversal 21 No. 98-05

Santafe de Bogotá, D. C.

Asunto: Tratándose de una empresa unipersonal, lo que prohíbe la ley es la celebración de contratos entre ésta y su titular.

Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 445,095-0, por medio de la cual solicita se le absuelva la siguiente consulta:

“Es válida y jurídica la celebración de un acuerdo consorcial o de unión temporal entre una personal natural y la empresa unipersonal de la cual es titular, cuando ese tipo de acuerdos de voluntades en el que dos o más personas naturales o jurídicas se unen con el fin de presentar propuestas y ejecutar los consecuentes contratos en caso de salir favorecidos, constituyen en sí un contrato”.

Ese propósito trae a colación el artículo 75 de la ley 222 alusivo a las prohibiciones previstas para las empresas unipersonales; el artículo 7, numeral 2 de la ley 80 de 1.993 que define la unión consorcial, la posición del doctor Rodrigo Escobar Gil en cuanto a que los consorcios y uniones temporales corresponden a un contrato, para llegar a su propia conclusión, según la cual las figuras del consorcio y la unión temporal son contratos y por lo tanto se regulan por la normatividad existente y en especial por la prohibición establecida en el párrafo 2 del artículo 75 de la Ley 222 de 1995.

Antes <sic> emitir sobre el particular un concepto conviene precisar qué se entiende por consorcio, como responden las partes frente a las obligaciones que surgen con motivo de dicha unión, para luego entrar a precisar si aplica la prohibición legal a que se refiere el artículo 75 de la Ley 222 de 1995 cuando las partes que lo conforman corresponden a una persona natural y a una empresa unipersonal de la cual aquella es su titular.

En consorcio, si bien no se encuentra regulado en la legislación mercantil, se puede definir como un contrato en virtud del cual dos o más personas naturales o jurídicas se comprometen a unirse para poner los medios necesarios para facilitar o desarrollar una actividad económica con un tiempo determinado. En otras palabras es un grupo económico utilizado como un instrumento de colaboración, que permite distribuir riesgos financieros y tecnológicos, fortalecer sus equipos, y, aunque la responsabilidad es solidaria y mancomunada respecto de todas y cada una de las obligaciones, cada una conserva su propia independencia jurídica.

El consorcio como se puede observar es en efecto un contrato, esto es, que para su perfeccionamiento es requisito sine qua nom, <sic> que exista un acuerdo de voluntades, en este caso con el ánimo de constituir un vínculo jurídico de contenido patrimonial, el cual desde luego, debe reunir los requisitos de fondo cuales son: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita.

“Refiriéndose a los límites de la capacidad de obrar, llamado también principio de la especialidad, expresa el Profesor Valencia Zea, en su obra Derecho Civil, Tomo I, ED. Temis, 1976, pág. 712, que “En las personas físicas, los derechos patrimoniales sirven indistintamente para alcanzar todos los fines a que tiende la voluntad del sujeto. Su fin último es, sin duda, la conservación y el desenvolvimiento de la personalidad de este sujeto; pero los medios que escojan para alcanzar este fin superior, se dejan a la voluntad del sujeto. Para él, todo fin es permitido, salvo aquellos que la ley le prohíbe expresamente. …..En otros términos, las personas físicas pueden destinar su patrimonio a los fines que estimen convenientes: pueden dedicarse a hacer obras de beneficencia o de interés social, pueden gastarlo libremente. En cambio una persona jurídica solo puede destinar el patrimonio social a alcanzar los fines colectivos para los cuales se constituyó….”.

Lo anterior quiere decir, que dándose los requisitos de fondo, una persona natural (la cual por el solo hecho de serlo, según los términos del artículo 1503 del Código Civil, se presume capaz para la celebración de un contrato o un acto jurídico), y una persona jurídica, están en capacidad de unirse en consorcio, caso este último en el cual su capacidad de obrar tendría que estar supeditada a moverse en dirección de la empresa para la cual se constituyó.

Además, el consorcio tiene su fuente primigenia en la Constitución Política que consagra el derecho de la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. En este país la actividad económica como la iniciativa privada son libres, desde luego, dentro de los límites del bien común.

Retomando la pregunta planteada, estima el Despacho como lo había sostenido antes (Oficio 220-60222 de noviembre 12 de 1997), que, en razón a las anteriores consideraciones, y dada la capacidad que atañe a la persona natural, y al tipo de responsabilidad que se genera de una unión corsorcial, no existe impedimento para que el titular de la empresa unipersonal pueda unirse en equipo con la misma, aún en el caso de que en esta última no se hubiese previsto expresamente la posibilidad de obrar conjuntamente, caso en el cual su capacidad e obrar estaría limitada al objeto para el cual fue creada.

Además, es razonable el hecho de que los intereses del titular de la empresa unipersonal y los de ésta, por razones obvias, confluyan, lo cual no es óbice para que puedan unir sus esfuerzos para la consecución de un beneficio, pues lo que prohíbe la ley respecto a estos sujetos es la mutua contratación, como lo sería, por ejemplo, el traspaso de todos o parte de sus bienes entre sí, pues actuaciones semejantes se pueden prestar a simular situaciones de su conveniencia en detrimento de los intereses de los acreedores.

Es así, que, este Despacho se aparta de la apreciación objeto de su consulta en cuanto a que la unión en esos términos, se ubica en la prohibición prevista en el inciso segundo del artículo 75 de la Ley 222 de 1995, pues la norma tiene como finalidad evitar que titulares inescrupulosos de este tipo de empresas puedan utilizarlas en negociaciones fraudulentas, en detrimento de terceras personas de buena fe que con ella contraten, lo que definitivamente no podría darse en una unión consorcial, ya que no se puede desconocer que en ésta la responsabilidad de sus integrantes es solidaria, por lo que frente a un eventual incumplimiento todos sus integrantes deberán hacerle frente a la situación y responderán civil y penalmente por las acciones u omisiones en la actuación contractual.

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, y se le advierte que el alcance de la misma es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

MARÍA TERESA GIL GARCÍA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)