CONCEPTO 48209 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Ref: Sociedades extranjeras o sucursales de transporte de mercancías por carretera.
Se recibió su comunicación radicada bajo el número 090725, mediante la cual solicita que se le absuelvan algunas inquietudes relacionadas con la actividad de transporte de mercancías regulada por la Comunidad Andina de Naciones mediante la Decisión 399 publicada en Gaceta oficial del Acuerdo el 17 de enero de 1997, que dispone en sus artículos 13 y 20 que los países miembros en sus respectivos territorios conceden al transportista autorizado, el derecho a ofertar y prestar el servicio de transporte internacional, así como a establecer oficinas o sucursales, para cuya instalación o constitución se regirá por la ley del país miembro donde se establezcan.
Al respecto formula los siguientes interrogantes:
1. Cuáles son los requisitos, condiciones y trámites que conforme la legislación nacional vigente se exigen para la instalación de una sucursal u oficina en territorio colombiano por un transportista autorizado constituido y domiciliado en cualquiera de los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones?
2. Existen diferencias en los requisitos, trámites y condiciones para la constitución de una sociedad transportadora extranjera en territorio colombiano y una sucursal de la misma sociedad transportadora extranjera?
3. En materia de inversión de capital, manejo de utilidades, control de divisas por la sucursal cuál es el ente de control competente?
Antes de responder los referidos interrogantes, conviene precisar que el Estatuto de Inversiones Internacionales, contenido en la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes, modificada por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, expedido por el Departamento Nacional de Planeación, en su artículo 6º, dispone que podrán realizarse inversiones de capital del exterior en todos los sectores de la economía, con excepción de las actividades de defensa y seguridad nacional y de procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o retroactivas no producidas en el país.
De lo expresado se desprende que no existe limitación legal para el ingreso de capital extranjero en la actividad del transporte y que la inversión así realizada debe ceñirse al Estatuto de Inversiones Internacionales, cuyo artículo 2 prevé que la inversión de capital del exterior para todos los efectos debe ser tratada de igual forma que la inversión de nacionales residentes, presupuesto del que se deriva la obligación de acatar las normas relacionadas con su establecimiento en el país, así como las que rigen la actividad del transporte.
Dispone el artículo 3 de la ley 336 del 20 de diciembre de 1996, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte, que el Estado regulará y vigilará la industria del transporte en los términos previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política; a su vez, el artículo 9 de la misma ley, prevé que el servicio público de transporte tiene un alcance nacional y se prestará por empresas, o personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente.
Por su parte, el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones, creó la Superintendencia de Puertos y Transporte, y le atribuyó las funciones de inspección, vigilancia y control del servicio público de transporte que con fundamento en el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponden al Presidente de la República.
Ahora bien, comoquiera que en el caso planteado la sociedad extranjera que realiza el servicio público de transporte, proyecta establecerse en el país, procede revisar la legislación nacional para determinar las normas que regulan este aspecto, contenidas en el Código de Comercio, así:
1. Sociedades extranjeras y Sucursales de sociedades extranjeras:
Señala el artículo 469 del Código de Comercio, que sociedad extranjera es aquella constituida conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior; por su parte, el artículo 497 ibídem, hace aplicable a la situación de las sociedades extranjeras el régimen de las sociedades nacionales, lo que permite definir la sucursal extranjera en los términos previstos en el artículo 263 ibídem, así: "Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad...."
Acorde con esta disposición, el artículo 471 del Código de Comercio, dispone que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual deberá protocolizar en una notaría del lugar elegido como su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, de la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes.(artículo 472 del Código de comercio).
De lo dicho se desprende que no existe diferencia alguna en los requisitos, trámites y condiciones para la constitución de una sociedad extranjera y una sucursal, toda vez que la sociedad extranjera no se constituye sino que se establece en el país para lo cual debe incorporar una sucursal en el territorio nacional, por lo que puede afirmarse que son conceptos equivalentes.
2. Transporte terrestre automotor de carga:
Es preciso anotar que de acuerdo con la ley comercial, las sucursales de sociedades extranjeras que se incorporen al país y por razón a su objeto, no estén sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, están sometidas a la vigilancia de este organismo por virtud del artículo 6º literal f) del Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997.
No obstante lo anterior, consagra el artículo 40 de la ley 101 del 2 de febrero de 2000, que la inspección, vigilancia y control de la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor, le corresponde a la Superintendencia de Puertos y Transporte", entidad que vigilará entre otras, las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y a las personas naturales que presten el servicio público de transporte.
Por su parte la Decisión 399, proferida por Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicada en la Gaceta Oficial del 27 de enero de 1997, que reguló lo relativo al transporte internacional de Mercancías por carretera, señaló los organismos responsables en cada uno de los países miembros y dispuso que en Colombia la Dirección General de Transporte y Transito Terrestre Automotor sería la competente para regular lo relativo a esta actividad, la que a su vez, es objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte.
En punto a este aspecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo en providencia del 25 de septiembre de 2001, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla, al definir un conflicto negativo de competencia entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades, expresó que la función de Supertransporte es integral y que cualquier irregularidad jurídica, contable, económica o administrativa que se presente respecto de una entidad prestadora de servicio público de transporte, ha de ser objeto de inspección, control y vigilancia por parte de dicha Superintendencia, "con las atribuciones que expresamente se le delegaron precisamente para asegurar la prestación eficiente del servicio, que puede verse afectado no solo en el plano eminentemente objetivo de la prestación misma sino en el subjetivo, que tiene qué ver con la persona que lo presta, su formación, su naturaleza y características, su capacidad económica y financiera etc."
Conforme a lo expuesto, a juicio de este Despacho, las empresas nacionales o extranjeras que desarrollen este objeto, están vigiladas por la Superintendencia de Puertos y Transporte, entidad a la que deben acreditar el cumplimiento de lo previsto por el artículo 471 del Código de Comercio, así como las exigencias previstas en la ley 336 de 1996 y en especial el decreto 173 del 5 de febrero de 2001, por referirse en forma específica al transporte terrestre automotor de carga, según las directrices que señale el Ministerio de Tránsito y Transporte.
Adicional a lo expuesto y a manera de ilustración sobre el régimen aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras, es del caso observar que estas se rigen en el país conforme a las disposiciones contenidas en el título Vlll, del libro ll del Código de Comercio, denominado "de las sociedades extranjeras" que consagra algunas de las obligaciones que adquieren por el hecho de su incorporación, así como la obligación de ceñirse en lo pertinente por las normas de la liquidación de las sociedades por acciones, sin perjuicio de que conforme a lo establecido en el artículo 492 del Código de Comercio, puedan acceder a los procesos concursales o acogerse a la promoción de un acuerdo de reestructuración conforme a lo establecido en el articulo primero de la ley 550 de 1999.
3. Inversión de capital:
Cabe observar que el artículo 4 del citado Decreto 2080, del 18 de octubre de 2000, dispone que se considera inversionista de capital del exterior a toda persona natural o jurídica titular de una inversión extranjera directa o de portafolio en los términos previstos en el presente decreto.
De acuerdo con el artículo 472 del Código de Comercio, uno de los puntos que debe contener la resolución de incorporación, es concretamente el que se relaciona con el capital asignado, cuyo pago debe efectuarse al momento de incorporar la sucursal al país y que por provenir de una persona jurídica del exterior, corresponde a una inversión extranjera.
Ahora bien, las modalidades de inversión extranjera, están previstas en el artículo 5 del decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, que contempla la importación de divisas, de bienes tangibles como maquinaria, equipos u otros bienes físicos, aportados al capital de una empresa; aportes en especie como intangibles, como contribuciones tecnológicas, marcas y patentes, recursos en moneda nacional con derecho a ser remitidos al exterior tales como principal e intereses de créditos externos, sumas debidas por concepto de importaciones reembolsables, utilidades con derecho a giro y regalías derivadas de contratos debidamente registrados que se destinen a inversiones directas o de portafolio.
4. control de divisas y manejo de utilidades:
en cuanto a la autoridad competente para el control de las divisas y utilidades, debe tenerse en cuenta que a partir de la ley 9 de 1991, o ley marco de cambios internacionales, existen dos mercados de divisas: uno libre y otro cambiario. A este último corresponden algunas operaciones cambiarias, dentro de las que por vía de ejemplo, se encuentran las operaciones de inversión extranjera en Colombia y de inversión colombiana en el exterior, las de endeudamiento externo y otras.
Por tanto, en lo que se refiere al manejo de las divisas cuando las mismas ingresan con el fin de ser aportadas al capital de la sucursal extranjera, deben ser registradas ante el Banco de la República, dentro de los tres meses siguientes al ingreso de las mismas por conducto de un intermediario del mercado cambiario, así lo dispone el artículo 8 del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, en concordancia con la circular DCIN 36 del 19 de julio de 2001, emanada de la junta directiva del Banco de la República. Por su parte, los giros de utilidades deben ser enviados también al exterior, a través de los canales cambiarios establecidos por el Banco de la República.
El no registro de la inversión, constituye una infracción al régimen cambiario a la que corresponde una sanción por parte de la superintendencia de sociedades.(Decreto 1746 de 1991).
En los anteriores términos espero haber atendido sus inquietudes no sin antes advertirle que este concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
