CONCEPTO 51810 DE 2020

(marzo 03)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

XXXXXXXXXXXXXXX

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una consulta relacionada con el régimen de responsabilidad de los representantes legales y liquidadores de una sucursal de sociedad extranjera, teniendo en cuenta que el Código de Comercio, dispone que son mandatarios generales, que representan a la sociedad extranjera en todos los negocios que desarrollen en el país.

Para el efecto, las inquietudes se concretan en los siguientes aspectos:

1. Se entendería que a los representantes legales de las sucursales de sociedad extranjera le son aplicables las disposiciones normativas sobre el mandato, mas no las del régimen general de responsabilidad de los administradores. Sin embargo, dado que los mandatarios desarrollan actividades bastante similares a las de un representante legal de una sociedad, ¿les podría ser aplicable los deberes, principios y prohibiciones de los representantes legales?

¿Se espera de ellos cierta diligencia al momento de desarrollar las actividades de la sucursal de sociedad extranjera?

2. Por otra parte, cuando una sucursal de sociedad extranjera está en proceso de liquidación, le son aplicables las disposiciones de los artículos 218 y siguientes del código de comercio. Siendo así, es obligatorio el nombramiento de un liquidador, quien además es considerado como administrador de acuerdo al artículo 22 de la ley 222 de 1995.

3. En este caso, ¿el liquidador de una sucursal de sociedad extranjera deja de ser mandatario y se considera como administrador? ¿Le es aplicable el régimen general de responsabilidad de los administradores? ¿Qué grado de responsabilidad les es aplicable cuando son denominados como liquidadores?

De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Al respecto, es del caso manifestar que el tema de la representación de las sucursales de sociedades extranjeras, no se puede abordar sin analizar aspectos tales como la naturaleza jurídica de la sucursal de la sociedad extranjera, frente a la cual, esta Superintendencia mediante oficio 220-58253 del 9 de diciembre de 1996, previo análisis de la diferencia entre una sociedad colombiana y una sucursal de sociedad extranjera, entre otras, expresó lo siguiente:

"Así las cosas, si bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir autonomía operativa a la sucursal y que, con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios, ordena que estos establecimientos observen durante su permanencia en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa que les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades. Ello indica que la compañía extranjera no es un tercero absoluto, ni un tercero relativo con respecto a las acciones u omisiones de su representante, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 485 idem " La sociedad responderá por los negocios celebrados en el país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de la celebración de cada negocio".

Con fundamento en lo anterior, podemos insistir en que la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo....".

En otro aparte el mencionado oficio, en torno al punto de los mandatarios designados para representar a la sociedad, expresó lo siguiente:

4.4. El mandatario o representante legal de la sucursal tiene la personería judicial y extrajudicial de la sociedad, para todos los efectos legales.

4.5. El mandatario o representante de la sucursal sólo puede comprometer a la sociedad cuando obra con sujeción y dentro del ámbito de las atribuciones que le otorgue el órgano de dirección de la matriz, bien en el acto de incorporación al país o transitoriamente para un contrato especial, actos que deben estar dentro del contexto de las actividades permanentes que se proponga desarrollar la sociedad extranjera en el territorio nacional a través de su sucursal.

4.6. Como según lo previsto en el artículo 485 del Código de comercio, es la sociedad la que asume la responsabilidad por las obligaciones contraídas a través de la sucursal, es lógico concluir que la sociedad tiene el derecho a gobernar sus establecimientos de comercio, otorgando autorizaciones generales o particulares, imponiendo límites a las facultades del representante o condicionando las operaciones al referéndum de la junta directiva o cualquier otro órgano de administración, toda vez que en dichas actuaciones el administrador de la sociedad está comprometiendo el patrimonio de la casa matriz, por cuanto la sucursal no es más que una cosa, un bien cuyo valor se refleja en los estados financieros de la sociedad a la que pertenece.

4.7. Si bien es cierto que el mandatario puede actuar dentro de las atribuciones conferidas para el efecto, también lo es que en el desarrollo de dichas atribuciones no actúa en nombre de un establecimiento de comercio, sino en representación de la compañía extranjera que como ya se dijo es quien ostenta la personería jurídica, ( y es quien tiene capacidad para endeudarse), persona jurídica que físicamente ha trascendido las fronteras de su domicilio de origen a través de su establecimiento de comercio. (la negrilla no es del texto)

4.8 Por último, es necesario decir que las sucursales no se comprometen a nombre propio, así lo hagan en desarrollo de las actividades permanentes para las cuales fueron incorporadas al país. Por ello mismo, no es correcto afirmar que las sucursales desarrollan un objeto social, toda vez que tal actividad es propia de las sociedades y los establecimientos de comercio solamente ejecutan unas actividades que le son encomendadas por su casa matriz, las cuales, es obvio, necesariamente deben estar contempladas en el objeto social de la compañía a la cual pertenecen" (la negrilla no es del texto).

En igual sentido, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 6 de agosto de 1985, Consejero Ponente Eduardo Suescún Monroy, para resolver un caso relacionado con el lugar del domicilio del mandatario general de una sucursal de sociedad extranjera, con domicilio en el territorio nacional, con fundamento en normas del Código de Procedimiento Civil, así como en los artículos 471 y siguientes del Código de comercio, en la que advirtió que debe tener domicilio en Colombia, expresó entre otras, lo siguiente:

“(...) Justamente lo que previó el ordenamiento al obligar a las sociedades extranjeras con negocios permanentes en el país a abrir sucursales en Colombia fue incorporarlas al sistema jurídico y económico del país y asegurar que ellas, mediante mandatarios residentes aquí, estén en capacidad de responder cualquier requerimiento oficial o particular en forma inmediata y efectiva, al igual que las demás personas nacionales o extranjeras, residentes en el territorio nacional...” ( la negrilla no es del texto).

Está claro entonces, que los apoderados generales que representan la sucursal de una sociedad extranjera en el país, son verdaderos representantes legales de la sociedad del exterior en Colombia, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 497 del Código de Comercio, en el título Vlll, establece lo siguiente: “Las disposiciones de este Título regirán sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales. En lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. Asimismo, estarán sujetas a él todas las sociedades extranjeras, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se resuelven las consultas formuladas, así:

En cuanto al primer interrogante, debe observarse que a los mandatarios generales designados para representar a la sociedad en todos los negocios que se proponga realizar en Colombia, representan judicial y extrajudicialmente a la sociedad y tal como lo afirmó el Consejo de Estado en la precitada sentencia, deben estar “en capacidad de responder cualquier requerimiento oficial o particular en forma inmediata y efectiva, al igual que las demás personas nacionales o extranjeras, residentes en el territorio nacional...” Por lo que a juicio de esta oficina se les aplican las normas que regulan los deberes de los administradores y su régimen de responsabilidad.

En torno a este aspecto, El código de comercio, en su artículo 263, dispone lo siguiente: “son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad” Tratadistas como el doctor José Ignacio Narváez García, en su libro “Teoría General de las Sociedades” página 362, expresa lo siguiente:

“(...) La apertura de toda sucursal implica la creación de un domicilio secundario de la sociedad en determinado ámbito espacial para realizar total o parcialmente las actividades que constituyen el objeto de la compañía. A esta característica se suma la existencia de un órgano de administración y representación, llámese gerente o factor, con facultades suficientes para comprometer la responsabilidad de la compañía. De consiguiente, si el establecimiento de comercio de la sociedad está administrando por una persona facultada para obrar en su nombre, habrá sucursal.”

En este sentido, es claro que cuando el artículo 472 del Código de Comercio, en su numeral 5o, establece que en la resolución o acto en que la sociedad acuerde conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, “la designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país y que dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, este mandatario es el representante legal, de la sociedad extranjera en Colombia.

Ahora bien, para responder el segundo interrogante, debe señalarse que conforme al artículo 495 del Código de Comercio, "...en los casos previstos en la ley, la sociedad deberá proceder a la liquidación de sus negocios en el país, dando cumplimiento, en lo pertinente, a lo prescrito en este Código para la liquidación de sociedades por acciones”, en tal virtud, la liquidación de la sucursal de una sociedad extranjera, debe cumplirse conforme a lo dispuesto por el artículo 225 del Código de Comercio, y siguientes, pues este es el régimen aplicable a las sociedades anónimas. (La negrilla no es del texto).

En efecto, el mandatario general designado, deberá adelantar el trámite liquidatorio de la Sucursal en Colombia, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 227 del Código de Comercio, norma aplicable por remisión del citado artículo 495 a las sucursales de sociedades extranjeras, “Mientras no se haga y se registre el nombramiento de liquidadores, actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad”, caso en el cual, tiene la misma responsabilidad que tenía como mandatario-administrador, frente a la sociedad extranjera, a las autoridades nacionales y los particulares en Colombia.

Para responder el tercer interrogante, es dable observar que en el evento en que el mandatario general sea designado por la casa matriz como liquidador, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 230 del Código de Comercio, "no podrá ejercer el cargo sin que previamente se aprueben las cuentas de su gestión por la asamblea o por la junta de socios. Si transcurridos treinta días desde la fecha en que se designó liquidador, no se hubieren aprobado las mencionadas cuentas, se procederá a nombrar nuevo liquidador”. Para el caso de la sucursal de sociedad extranjera, le corresponde al órgano competente de la casa matriz, aprobar las cuentas de su gestión.

En todo caso, la responsabilidad que asume este mandatario- liquidador, es la misma que asumen los administradores, en los términos del artículo 24 de la Ley 222 de 1995

En los anteriores términos se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como, tal como se expuso, los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia, entre otros documentos de consulta.