CONCEPTO 60394 DE 2020

(marzo 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

XXXXXXXXXXXXXXX

Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita se emita concepto sobre las siguientes inquietudes:

1. En virtud del Artículo 19 de la Ley 222 habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva.

En este sentido, ¿Podría entenderse que existe reunión no presencial cuando por lo menos uno de los socios, accionistas o miembros de la junta directiva participe en la reunión por cualquier medio en el cual pueda deliberar o decidir por comunicación simultanea o sucesiva?

2. De ser negativa la respuesta ¿A partir de que cantidad o porcentaje de miembros conectados por medios que permitan su participación de forma simultanea o sucesiva, podría configurarse la reunión no presencial?

3. En caso de que la convocatoria se haya realizado siguiendo todos los requisitos del Artículo 424 del Código de Comercio para Asambleas de Accionistas o del Artículo 437 del mismo código para reuniones de la junta directiva, en las cuales se invite a una reunión presencial y al momento de celebrarla un miembro se conecta por otros medios que permitan su participación de forma simultanea o sucesiva ¿Ese hecho convertiría la reunión en no presencial y se tendría que cumplir con el requisito de universalidad establecido por el Artículo 19 de la Ley 222 de 1995?

Sobre el particular se reitera que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Al respecto se hacen las siguientes precisiones legales:

1. El parágrafo del artículo 21 de la Ley 222 de 1995, establece: “Serán ineficaces las decisiones adoptadas conforme al artículo 19 de esta Ley, cuando alguno de los socios o miembros no participe en la comunicación simultánea o sucesiva. La misma sanción se aplicará a las decisiones adoptadas de acuerdo con el artículo 20, cuando alguno de ellos no exprese el sentido de su voto o se exceda del término de un mes allí señalado.”.

(Subraya fuera de texto)

2. Ahora bien, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante Decreto 398 de 2020, dispuso:

“ARTÍCULO 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «todos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente.

El representante legar deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.

Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012.

PARÁGRAFO. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los

miembros de junta directiva.”.

3. Igualmente, la Superintendencia de Sociedades mediante Circular No. 100000002 del 17 de marzo de 2020, señaló:

 “Instrucciones precisas a partir del Decreto 398 de 2020:

De forma particular, y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 398 de 2020 frente a las reuniones no presenciales, sean éstas ordinarias o extraordinarias, se deberá tener en cuenta que:

1. A efectos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, se entenderá que la expresión, "todos los socios o miembros" allí contenida, hace referencia a aquellos socios o miembros de la Junta Directiva que participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo determine la ley o los estatutos, por lo cual, conforme a la normatividad vigente, en este tipo de reuniones no es necesaria la participación de todos los socios o miembros de la Junta Directiva;

2. Se deberá dar aplicación a las reglas en materia de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la ley o los estatutos;

3. Existe la posibilidad de adelantar reuniones mixtas, conforme se determina en la convocatoria, esto es, aquellas en las que algunos de sus participantes asistan físicamente (presenciales) y otros virtualmente (no presenciales);

4. La convocatoria a las reuniones no presenciales o mixtas deberá señalar los medios tecnológicos que serán utilizados y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios, sus apoderados o los miembros de la Junta Directiva para la participación virtual, sin perjuicio de las instrucciones necesarias para quienes asistan físicamente en caso de que la reunión sea mixta;

5. Para la realización de este tipo de reuniones, el representante legal deberá verificar la identidad de las personas que asistan virtualmente, con el propósito de garantizar que, en efecto, se trate de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva, según el caso, y adicionalmente, el representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum que sea requerido para el inicio de la reunión, y que el mismo se mantenga durante su desarrollo y hasta su culminación.”.

Por otro lado, de forma transitoria, el Decreto 398 de 2020, permite que aquellas sociedades que, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto, ya hayan realizado una convocatoria para una reunión ordinaria presencial del máximo órgano social, puedan dar un alcance a la misma, con el propósito de optar por realizar una reunión no presencial o mixta, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

1. Que el alcance se dé, a más tardar, un día antes de la fecha de la reunión ya convocada;

2. Que el alcance indique el medio tecnológico y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios o sus apoderados, y

3. Que el alcance se envíe por el mismo medio que se haya utilizado para realizar la convocatoria.

En las circunstancias descritas anteriormente, la norma claramente establece que en cuanto a las reuniones que se realicen de manera no presencial o mixta, estas deberán cumplir con los requisitos de convocatoria, quorum y mayorías determinadas en la ley o los estatutos, teniendo en cuenta para ello, como explica la Circular 100-000002 del 17 de marzo de 2020, que no es necesaria la participación universal, para los efectos en los que se enmarcan la vigencia de las normas antes citadas.

Así las cosas, para contestar las inquietudes planteadas:

1. Para los efectos coyunturales en los cuales se ha emitido el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020, en concordancia con lo determinado en la Circular Externa No. 100-000002 del 17 de marzo de 2020, podría entenderse que existe reunión de carácter mixto, cuando se puedan reunir los socios de una empresa cumpliendo con las condiciones de convocatoria, quorum y mayorías típicas de las reuniones presenciales, cuya participación se garantice de manera simultánea y sucesiva, de acuerdo con la ley, para aquellos que no puedan asistir.

2. En cuanto al porcentaje de miembros conectados por medios que permitan su participación de forma simultanea o sucesiva, como lo hemos informado, de acuerdo con las normas antes transcritas, es necesario indicar que, para que estas reuniones puedan ser no presenciales o de carácter mixto, se requiere el cumplimiento de convocatoria con la antelación mínima determinada, quorum y mayorías determinadas en la ley o en los estatutos, con el fin de darle plena eficacia y validez a la reunión y decisiones que se tomen, en virtud de la junta de socios o asamblea de accionistas que se pretenda realizar.

3. De acuerdo con lo determinado en las normas antes mencionadas, la convocatoria que se haya realizado debe cumplir con los requerimientos establecidos en la ley[1], sin embargo, el artículo 2o del Decreto 398 de 2020 señala que cuando se requiera realizar una reunión no presencial o mixta, habiendo convocado a una ordinaria presencial con antelación, es posible dar un alcance a la convocatoria de la misma, hasta un día antes de la fecha de la reunión, indicando los procedimientos respectivos en los cuales se hará la correspondiente reunión[2]. Como se ha mencionado, el quorum y las mayorías se tomarán en cuenta de acuerdo con lo establecido en la ley o los estatutos, en cada caso particular.

De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que, en la Página WEB de ésta entidad, puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo 1 del Decreto 398 de 2020: “(...) Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012. PARÁGRAFO. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.”. Disponible en: http://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/30038934.

2. Decreto 398 de 2020: “Artículo 2. Artículo Transitorio. En virtud de la declaratoria de estado de emergencia sanitaria decretada por medio de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, y en consideración a la necesidad de facilitar mecanismos que eviten el riesgo de propagación de infecciones respiratorias agudas, las sociedades que a la fecha de entrada en vigencia del Presente Decreto hayan convocado a reunión ordinaria presencial del máximo órgano social para el año 2020 podrán, hasta un día antes de la fecha de la reunión convocada, dar un alcance a la convocatoria, precisando que la reunión se realizará en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, y el artículo 1 del presente Decreto”. Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/30038934