CONCEPTO 64519DE 2000
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Asunto: Cambio de nacionalidad de una sociedad extranjera mediante reforma en virtud de la cual se traslade su domicilio a Colombia.
Se recibió su comunicación radicada el 11 de agosto de 2000, mediante la cual formula la siguiente consulta: ¿Puede una sociedad comercial extranjera que ha modificado sus estatutos sociales para fijar su domicilio principal en el territorio de Colombia solemnizar dicha reforma ante una notaría pública e inscribirla en el registro mercantil sin que exista solución de continuidad en su personalidad jurídica?
Lo anterior, teniendo en cuenta que la legislación colombiana admite el principio de que las sociedades comerciales tienen nacionalidad, lo que equivale a reconocer la existencia del vínculo que las une con un determinado Estado.
Para sustentar su inquietud y bajo el entendido de que el mecanismo propuesto es viable, expone algunas consideraciones jurídicas, las que desarrolla a partir del análisis del artículo 469 del Código de Comercio, que define como sociedades extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior; precepto del que se deriva que de acuerdo con la legislación colombiana, las sociedades comerciales tienen nacionalidad en razón a la existencia de un vínculo jurídico entre éstas y un Estado determinado.
Al respecto, es preciso anotar que dentro del presupuesto fáctico en el que se desenvuelven las relaciones comerciales, las que de acuerdo con las necesidades de desarrollo económico gracias a los avances de la infraestructura y la tecnología, rebasan cada día más sus fronteras, facilitando una mayor frecuencia en la relación entre productores y consumidores, constituye un hecho económico que incumbe al derecho regular en la medida en que estos sujetos de derechos y de obligaciones extienden su radio de acción a territorios de distintos estados, aspectos como el domicilio, la personificación de las sociedades y su nacionalidad, constituyen conceptos que el derecho debe concebir en función de la vida real y no como meras construcciones teóricas.
La nacionalidad como atributo de la personalidad aplicable a las sociedades constituye un instrumento de regulación jurídica, que permite obtener un orden jurídico cierto estable y justo, perspectiva dentro de la cual la legislación Comercial, acoge el principio de la nacionalidad de las sociedades cuando el artículo 469 del Estatuto Mercantil, dispuso que serían extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, de tal manera que la nacionalidad se establece en función de estos dos criterios: 1) la ley de su constitución y 2) el domicilio.
Al respecto afirma el profesor Gabino Pinzón en su obra "Sociedades Comerciales" volumen ll, lo siguiente: "El mismo criterio del domicilio para determinar la nacionalidad de una sociedad es el que inspira el artículo 469 del Código de Comercio...y es ese criterio, esto es, el del lugar del domicilio el que debe utilizarse en la interpretación del mencionado artículo 469 del código, dada su correspondencia o armonía con el criterio utilizado para el mismo fin en los tratados de Montevideo. En otras palabras, no es tanto el hecho de que una sociedad se haya constituido conforme a la ley de otro país lo que determina ese criterio sino el hecho de que su domicilio esté ubicado en el exterior, entendiendo como domicilio el lugar donde se encuentre la sede de la administración, donde opere la personificación de la sociedad y su vinculación a un estado determinado, que es un campo u orden esencialmente jurídico, esto es, jurídico en sus fundamentos y jurídico en sus consecuencias "(l) (el subrayado no es del texto.).
Tratadistas extranjeros como Arminjon, coinciden con el planteamiento doctrinal expresado y así lo manifiesta la cita que el doctor Gabino Pinzón en la referida obra transcribe, así: " Es la sede administrativa la que, hablando con verdadera propiedad, constituye el centro de la actividad jurídica y de los negocios de la sociedad, esto es, su domicilio. Es allí donde se concentran los elementos receptores y transmisores donde entra en relación con los terceros. Al manifestar su condición de persona jurídica en ese lugar, la sociedad depende naturalmente, lógicamente de la ley y de las autoridades que rigen en él " (2).
De lo expresado se desprende que la nacionalidad es un concepto jurídico con implicaciones de orden económico, por lo que este atributo de la personalidad en materia de sociedades difiere un tanto del aplicable a las personas naturales, en la medida en que está acompañado de la noción del domicilio del lugar bajo el cual la sociedad obtuvo la personificación jurídica, en razón a la inminente necesidad de preservar la seguridad y el orden jurídico.
Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a través de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen esto es sin que haya solución de continuidad en su existencia como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta vía se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislación, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del estado y de los terceros en general que con ésta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a través de este mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas.
El supuesto anterior, estaría en abierta contradicción con el precepto contenido en el artículo 469 del Código de Comercio que prevé los presupuestos para considerar una sociedad como extranjera, precepto del que se infiere a contrario sensu que la sociedad colombiana es la constituida conforme a la ley de este país y con domicilio en el territorio nacional. A su vez, el artículo 471 ibídem señala que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en el país debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, cumpliendo los requisitos descritos en la misma disposición.
De lo expresado se desprende que el tema de la nacionalidad de las sociedades se halla regulado en la legislación mercantil, por lo que no procede acudir a otras fuentes de derecho distintas para ampliar las posibilidades legales de adquirir este atributo de la personalidad. Al respecto el artículo 1 del código de comercio, dispone que la ley tanto por aplicación directa como por analogía, así como los tratados internacionales, deben aplicarse preferencialmente y solo en su ausencia, rigen los contratos válidamente celebrados de acuerdo con el artículo 4 del Código de Comercio, los que preferirán a las leyes supletivas y a las costumbres mercantiles.
Lo anterior, toda vez que aunque el derecho escrito carece de la adaptabilidad del derecho consuetudinario, tiene frente a éste la ventaja de su uniformidad, su certeza, su publicidad, su generalidad y su estabilidad. En esta medida, la previsión contenida en el artículo 4 del Tratado de Montevideo cuando expresamente dispone que la ley del domicilio comercial rige las relaciones entre la sociedad y cualquier otro tercero, es plenamente aplicable; para el caso de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en el país, el domicilio comercial será el que se fije dentro del territorio nacional, puesto que las sucursales de acuerdo con el artículo 263 del Código de Comercio, son " establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad ".
En cuanto a la fuerza vinculante de los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la lectura del artículo 7 del código de comercio, corrobora lo expuesto, en el sentido que su aplicación solo puede invocarse en la medida en que no exista ley escrita aplicable. Por esta razón, el código de Bustamante, no aprobado por el Congreso de la República, no puede aplicarse como fuente de derecho, para los fines pertinentes.
Sin perjuicio de lo anterior, cabría preguntarse si la figura propuesta implicaría también la legalización y consiguiente nacionalización de un capital que no ha ingresado al país de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución 21 de la Junta Directiva del Banco de la República, el Decreto 1295 de 1996 emanado del Departamento Nacional de Planeación, lo que supondría establecer una excepción al Estatuto de Inversiones Internacionales aplicable en Colombia por virtud de la Ley 9 de 1991.
De lo expuesto frente a la inquietud por usted formulada relacionada con la posibilidad de que una sociedad extranjera cambie su domicilio a Colombia a través de una reforma del contrato social, debidamente inscrita en la Cámara de Comercio, sin que exista solución de continuidad en su personalidad jurídica, de acuerdo con los lineamentos del código Bustamente, ha de concluirse a juicio de este Despacho que tal mecanismo no es viable.
Finalmente, se advierte que los efectos del presente pronunciamiento son los señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
