CONCEPTO 87599 DE 2021
(junio 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ASUNTO: OBLIGACIONES QUE SON OBJETO DE PAGO DENTRO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa al Decreto Legislativo 560 de 2020.
Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, éste Despacho procede a dar respuesta a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron propuestas:
1. “A PARTIR DE QUÉ MOMENTO Y CON QUÉ DOCUMENTO SE ENTIENDE QUE EL DEUDOR ES ACEPTADO BAJO LOS PARÁMETROS DE LA LEY 560 PARA EL TRÁMITE DE INSOLVENCIA.?”
El artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020 establece:
“ARTÍCULO 8. Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización. Los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia. Para estos efectos, el deudor deberá presentar un aviso de la intención de iniciar la negociación de emergencia ante el Juez del Concurso, según la Ley 1116 de 2006 en lo pertinente y en los términos que establezca dicha entidad, y deberá cumplir con alguno de los supuestos del artículo 9 de la Lev 1116 de 2006. Verificada la completitud de la información, el Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio a la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización.
A partir de ese momento, la negociación tendrá una duración máxima de tres (3) meses.
Durante la negociación, los acreedores deberán presentar sus inconformidades al deudor en relación con la graduación v calificación de créditos v determinación de los derechos de voto, aportando los soportes documentales que sustenten su posición.
(...)'”. (Subraya fuera del texto).
La previsión legal en comento, dispone que el trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, inicia a partir de la fecha de expedición de la providencia del Juez del Concurso, por medio de la cual admite a la sociedad al señalado trámite.
Lo anterior, sin perjuicio de los efectos que se generan a partir de la presentación de solicitud de la negociación de emergencia de acuerdo de reorganización ante el Juez del Concurso, de conformidad con lo prescrito por el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006.
2. “QUE TIPO DE CARTERA INGRESA AL ACUERDO, SOLO LA VENCIDA Y EN ESTE CASO QUE SE ENTIENDE POR CARTERA VENCIDA BAJO LA LEY 560?
La administración de la sociedad en trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, puede realizar algunos pagos que no serían objeto de negociación en el acuerdo de reorganización, así:
1. Pagos correspondientes al giro ordinario de los negocios de la sociedad
Conforme al artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, la administración de la sociedad puede realizar pagos correspondientes al giro ordinario de su negocio, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 17. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
(...)
PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 34 de la Ley 1429 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores. ” (Subraya fuera del texto).
2. Pago de pequeñas acreencias
Conforme al artículo 3o del Decreto Legislativo 560 de 2020, la administración de la sociedad en trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, puede realizar algunos pagos de pequeñas acreencias, los cuales tampoco estarían inmersos dentro de la negociación del acuerdo de reorganización:
“Artículo 3. Flexibilización en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización de la empresa. A partir de la presentación de la solicitud de admisión a un proceso de reorganización de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el deudor podrá pagar anticipadamente a los acreedores laborales no vinculados y a los proveedores no vinculados, titulares de pequeñas acreencias sujetas al proceso de reorganización, que en su total no superen el cinco por ciento (5%) del total del pasivo externo, Para estos efectos, no se requerirá autorización previa del Juez del Concurso, pero deberá contar con la recomendación del promotor, en caso de haber sido designado. El deudor, conjuntamente con el promotor, en caso de haber sido designado, deberán informar al Juez del Concurso sobre tales pagos dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización, aportando la lista discriminada de los acreedores, su clase y la cuantía, así como los soportes correspondientes.
Para el pago de los referidos acreedores, el deudor podrá vender, en condiciones comerciales de mercado, activos fijos no afectos a la operación o giro ordinario del negocio, que no superen el valor de las acreencias objeto de pago. La venta de los bienes en las mencionadas condiciones no requiere autorización previa del Juez del Concurso. Sin embargo, en el evento en el que sobre el activo pese una medida cautelar deberá solicitar su levantamiento al Juez del Concurso. Si el Juez del Concurso lo encuentra ajustado a la ley, librará los oficios de desembargo correspondientes, sin necesidad de auto. No obstante, lo anterior no podrá implicar el desconocimiento de los derechos de los acreedores garantizados. El uso de los recursos para propósitos distintos a los indicados, hará a los administradores responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados, y estarán obligados a reembolsar las sumas en cuestión, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda resultar aplicable.” (Subraya fuera de texto)
3. Gastos de administración del trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización
Las obligaciones causadas con posterioridad a la apertura del trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, serán canceladas como gastos de administración en virtud de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.
Cesación de pagos (cartera vencida)
La sociedad que pretenda acceder al mecanismo de salvamento denominado negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, deberá cumplir con el supuesto de cesación de pagos del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, el cual señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 9o. SUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD. El inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente[1].
1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando:
Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.
(…)”.
Conclusión
Todas aquellas obligaciones causadas con anterioridad a la admisión al trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, con excepción de los conceptos mencionados en los numerales 1, 2 y 3 del presente acápite, son objeto de pago según lo acordado en el acuerdo de reorganización. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo tercero del Decreto Legislativo 560 de 2020, el cual acota lo siguiente:
“PARÁGRAFO 3. A través del presente trámite de negociación de emergencia, el deudor podrá negociar acuerdos de reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006. El acuerdo de reorganización por categoría deberá ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente. Para estos efectos, los votos de los acreedores internos y de los vinculados no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva. En tal evento, los efectos del acuerdo confirmado solamente serán vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderán a los demás acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser atendidas dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las negociaciones y con posterioridad a la confirmación del acuerdo.
(Subraya fuera de texto).
En definitiva, quedan vinculados al acuerdo todas las obligaciones causadas con anterioridad a que se profiera el auto de inicio de admisión al trámite. En los casos de acuerdos por categorías, solo se vinculan las obligaciones causadas antes del inicio del trámite, correspondientes a los acreedores que pertenezcan a la categoría objeto de negociación, según lo señalado en el art 31 de la Ley 1116 de 2006.
3. “PODRÍA INGRESAR EN EL ACUERDO LA CARTERA CORRIENTE, ES DECIR QUE NO ESTA CONSTITUIDA EN MORA, EN CASO DE QUE NO INGRESE, POR VOLUNTAD DE LAS PARTES SE PUEDE INCUMPLIR BAJO LA LEY 560?”
La respuesta a este interrogante quedó subsumida en la respuesta dada a la pregunta anterior.
4. “EN CASO DE QUE EL DEUDOR NO SEA ACEPTADO BAJO LOS PARÁMETROS DE LA 560, QUE PUEDE HACER EL DEUDOR.?”
Partiendo de la base de que su interrogante se refiere al fracaso del trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, el artículo 10 del Decreto Legislativo 560 de 2020, establece claramente la consecuencia en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 10. Fracaso del trámite o procedimiento. En el evento del fracaso de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, se dará por terminado, y el deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites o procedimientos dentro del año siguiente de terminación de los mismos. No obstante, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable.
La negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización no podrá adelantarse simultáneamente con el procedimiento de recuperación empresarial.”
5. “EN CASO DE QUE EL DEUDOR SEA ACEPTADO BAJO LOS PARÁMETROS DE LA 560 CUAL ES EL TIEMPO DE LEY PARA QUE PAGUE AL DEUDOR.?”
El término que tiene el deudor para sufragar las obligaciones será el que se acuerde dentro de trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006[2],en virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 11 del Decreto legislativo 560 de 2020.
6. “EN CASO DE QUE EL DEUDOR NO PAGUE, ESTANDO BAJO LOS PARÁMETROS DE LA 560, QUE PUEDE HACER EL ACREEDOR.?”
Frente al incumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo de reorganización, será procedente iniciar el trámite previsto por el artículo 46 de la Ley 1116 de 2006.
7 “CUAL ES EL TIEMPO MÁXIMO QUE TIENE EL DEUDOR PARA CUMPLIR CON LOS ACUERDOS CON LOS ACREEDORES?”
Éste interrogante fue atendido en la respuesta dada a la pregunta 5.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página WEB de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.
1. El supuesto de incapacidad de pago inminente se encuentra suspendido por 24 meses a partir de la expedición del Decreto Legislativo 560 de 2020
2. Parágrafo 2° del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006: “Cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria en el acuerdo de reorganización, no podrá preveerse en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo que la mayoría de los acreedores externos consientan en el otorgamiento de un plazo superior.
