CONCEPTO 188705 DE 2017
(Agosto 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Asunto: Responsabilidad de la matriz o controlante
Me refiero a su escrito vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2017-01-360519, mediante el cual formula una consulta relativa al artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, que trata de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o controlante, en los siguientes términos:
1. ¿Este es el único escenario en el que se predica la subsidiariedad de la responsabilidad de la matriz?
2. ¿Es posible que en situaciones que no sean de insolvencia como el caso de un proceso declarativo contra una subordinada se busque la declaratoria de responsabilidad solidaria de la matriz, aun cuando esta última no haya influido en los hechos que dieron origen a dicha demanda?
3. ¿Es procedente que en una demanda ordinaria laboral se pretenda declarar solidariamente responsables a la subordinada y a la matriz, aun cuando fue la subordinada quien incumplió las obligaciones laborales con el trabajador?
Al respecto es preciso advertir que en atención a las consultas formuladas en los términos del numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a cargo de la Entidad. Por tanto sus respuestas en esta instancia, no están dirigidas a resolver situaciones particulares, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los usuarios.
Menos aún se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte
Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, a título meramente informativo procede efectuar las siguientes consideraciones a la luz de la Ley 1116 de 2006 y demás normas concordantes:
i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 ibídem, “Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se Presumirá que la sociedad está en situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente.
El Juez del Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado (hoy verbal, artículo 368 del Código General del Proceso). Esta acción tendrá caducidad de cuatro años”. (El llamado es nuestro).
ii) De la simple lectura de la norma antes transcrita, se desprende que la misma consagra los presupuestos para que se configure la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o controlante: a) se requiere de una situación de insolvencia de una sociedad subordinada; b) que exista una situación de control societario; c) que las actuaciones de la sociedad matriz se presumen como causa de la situación de insolvencia; c) que la responsabilidad sea subsidiaria; d) que para tal efecto se debe llevar a cabo un proceso declarativo; e) que la demanda sea promovida a petición de parte; y f) que el jue del concurso es competente para conocer de la acción de responsabilidad de la matriz.
iii) A continuación se entra a analizar cada uno de los presupuestos señalados, en su orden:
1. En cuanto al primer aspecto, se observa que la responsabilidad exige una situación de insolvencia, expresada en la apertura de un proceso concursal, bien sea de reorganización o de liquidación de judicial.
En otros términos, el efecto jurídico que la disposición atribuye a la situación descrita, es la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante por las obligaciones de la compañía sometida a un proceso de reorganización o de liquidación judicial.
2.- En torno al segundo aspecto, se tiene que la responsabilidad que nos ocupa, sólo aplica para el caso de la situación de control societario y requiere que la misma sea previa a la apertura del proceso concursal, y a los hechos que dieron lugar a la crisis presentada.
3. En relación con el tercer aspecto, se precisa que para que se dé la responsabilidad subsidiaria, es necesario demostrar que la sociedad subordinada no está en condiciones de atender las obligaciones a su cargo, con el consiguiente perjuicio económico para los acreedores. Si por el contrario, la sociedad controlada tiene activos suficientes para atender el pasivo, no habría lugar a aplicar la responsabilidad.
4. Respecto al cuarto aspecto, baste señalar que el tema fue resuelto por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999, en la cual se precisó la necesidad de adelantar un proceso declarativo, para hacer efectiva la responsabilidad.
Sin embargo, hay que poner de relieve que la norma en estudio, prevé que la acción de responsabilidad debe tramitarse mediante el procedimiento abreviado (hoy proceso verbal, artículo 368 del Código General del Proceso) ante el juez del concurso, en este caso la Superintendencia de Sociedades.
Tal previsión se justifica, pues el juez del concurso es quien tiene el conocimiento directo de la situación de insolvencia de la compañía deudora, y de la relación entre las decisiones de la matriz y la crisis de la subordinada que será objeto del proceso concursal.
5. De otra parte, se tiene que si bien es cierto la norma aludida consagra un término de caducidad de cuatro (4) años para instaurar la mencionada acción de responsabilidad, no es menos cierto que aquella no precisa a partir de qué momento se inicia el computo del término; no obstante, es criterio de este Despacho que el mismo ha de contarse, desde que se establezcan las circunstancias que dan lugar a hacer efectiva la responsabilidad.
iv) Ahora bien, ante de la vigencia de la Ley 1116 de 2006, la Corte Constitucional en Sentencia T- 402 de 2006. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, al estudiar el tema de la responsabilidad subsidiaria de las sociedades controlantes por el pasivo de compañías subordinadas suyas en estado de concordato o liquidación obligatoria en diversas oportunidades, dentro de trámites de revisión de procesos de tutela promovidos por pensionados de empresas que, en sentir de los actores, están colocadas en los supuestos de la institución jurídica de que trata el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, manifestó que... ” Tales fallos indican inequívocamente que el conocimiento de las controversias que se susciten en esta materia son de competencia de la justicia ordinaria. “
(...)
Lo anterior deja de ver que desde la jurisprudencia constitucional ya se había perfilado la competencia para conocer de tales procesos no considerándose siquiera la posibilidad de que el mismo juez del concurso, como es la Superintendencia de Sociedades declarara responsabilidad alguna en punto a los deberes de la entidad matriz como posible pagadora de las pensiones.
(...)
Es decir, la Superintendencia de Sociedades si tiene competencia para adelantar procesos jurisdiccionales como es el proceso de liquidación de la sociedad xxx en Liquidación Obligatoria, y a establecer el pago de aquellas sumas reconocidas en el auto de calificación y graduación de créditos. Pero no es competente, porque la ley no la habilitó para ello, para conocer de procesos que busquen señalar responsabilidades de esta naturaleza a un tercero ajeno al proceso de liquidación obligatoria.
Así pues, si bien la Superintendencia de Sociedades cumple funciones jurisdiccionales en materias concursales, debe entenderse, de una parte, que la Ley 222 de 1995 no adscribió el conocimiento de la acción de responsabilidad de la matriz al juez del concurso, y de otra, que tratándose de una autoridad administrativa que cumple funciones jurisdiccionales, estas debe estar expresamente asignadas por la ley, y en este caso, como está visto, la ley no asigno funciones jurisdiccionales a la Superintendencia para conocer de la acción declarativa de responsabilidad de la matriz. Se concluye entonces que mal podía verse un conflicto a favor de la Superintendencia de Sociedades cuando ella no tiene atribuida por ley la competencia para conocer de la institución contemplada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es decir, de causas cuyo objeto sea la atribución o no de responsabilidad patrimonial a un ente societario Matriz de otro que ha entrado en liquidación forzosa, para el pago por parte de la entidad subordinante, del pasivo insoluto de la subordinada fallida. (El llamado es nuestro).
No obstante lo anterior, es preciso enfatizar que el Título II de la Ley 222 de 1995, que trataba del Régimen de Procesos Concursales (concordato y liquidación obligatoria) fue expresamente derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, por el cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones, en cuyo artículo 61 estableció, de una parte, la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o controlante en los supuestos allí previstos, y de otra, le otorgó competencia a la Superintendencia de Sociedades para tramitar, a solicitud de parte, dicha acción mediante el procedimiento abreviado, a la vez que previó que esta acción tendrá una caducidad de cuatro años.
Así las cosas es dable concluir que el único escenario en el que se predica la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, es a través del procedimiento abreviado (hoy verbal, artículo 368 del Código General del Proceso), señalado en el artículo 61 ejusdem, el cual debe adelantarse, a partir de la vigencia de la Ley 1116 de 2006, se reitera, ante el juez del concurso, en este caso, la Superintendencia de Sociedades, a solicitud de parte.
Finalmente, se advierte que dentro de las funciones deferidas por la ley a este Organismo, no se encuentra ninguna dirigida a establecer si en situaciones que no sean de insolvencia, como en el caso de un proceso declarativo contra la subordinada, se busque la declaratoria de la responsabilidad solidaria de la matriz, independiente de las circunstancias que originen la demanda, ni mucho menos le asiste competencia para conceptuar en esta instancia sobre la procedencia de las acciones a que hubiere lugar por el incumplimiento de obligaciones a cargo de una u otra empresa como pretende el peticionario.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que la misma tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo e igualmente, que en la P. Web puede consultar entre otros, la normatividad, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la compilación de jurisprudencia concursal.
