CONCEPTO 83592 DE 2024

(abril 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una consulta relacionada con el artículo 5 del Decreto Legislativo 4334 de 2008 en los siguientes términos:

"En el contexto anterior, para la Corte Constitucional resulta evidente que los revisores fiscales y los contadores públicos son terceros indirectos, y en tal categoría no son sujetos de intervención por el solo hecho de prestar, legítimamente y de buena fe, servicios a entidades intervenidas por configuración de los supuestos del artículo 6o del citado Decreto.

(...) considero pertinente consultar directamente al Despacho, si existe una doctrina distinta de la fijada por la Corte Constitucional, y de ser positiva la respuesta, vale decir, que considere que son sujetos directos de intervención o que se presume la mala fe de su gestión, que por favor nos aclare. ”

Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.

Con el alcance indicado, esta Oficina procede a responder su consulta en los siguientes términos:

El artículo 5 del Decreto Legislativo 4334 de 2008 establece:

"Artículo 5. Sujetos. Son sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos. ”

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia C-145 de 2009 indicó:

"El artículo 5o del Decreto que se revisa dispone que son sujetos de intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas, vinculadas "directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de (sic) haber entregado sus recursos".

Advierte esta Corte que la anterior enunciación de las actividades, negocios, operaciones y personas que son sujetos de intervención se aviene a la Constitución Política, pues es una medida apta para alcanzar los fines de la intervención regulada en el Decreto 4334 de 2008, en cuanto permite delimitar el ámbito de actuación de la Superintendencia de Sociedades, así como el de la aplicación de las medidas de excepción que, como se ha explicado, están orientadas a combatir las actividades sobrevinientes de personas naturales y jurídicas que atentan contra el interés público mediante la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado.

Sin embargo, la expresión "o indirectamente" presenta problemas constitucionales, toda vez que, como advierte el Procurador, puede ser interpretada en el sentido de hacer destinatarios de las medidas de excepción reguladas en el Decreto 4334 de 2008 a terceros de buena fe distintos de quienes entregaron recursos, v. gr. empleados y proveedores, que en ejercicio del derecho al trabajo o la libertad de empresa (arts. 25 y 333 Const.), o de sus actividades económicas correctas, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas. Por tal razón, se declarará su exequibilidad en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.

(…)

RESUELVE

(…)

Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión “o indirectamente”, contenida en el artículo 5o del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales."

Posteriormente, en Sentencia C-533 de 2019, dicha Corporación se pronunció al respecto en los siguientes términos:

"(...) advierte la Sala que el examen que se pretende suscitar relacionado con la extensión de responsabilidad a los terceros proveedores de bienes y servicios, entre los cuales se hallan revisores fiscales y contadores que hubiesen procedido de buena fe en el ámbito de sus actividades lícitas, ordinarias o habituales, ya fue resuelto, en tanto surge evidente que los mismos no son sujetos de intervención por parte de la Superintendencia de Sociedades, dado que las actividades y operaciones que esta vigila no puede extender responsabilidad a quienes, de buena fe, llevaron a cabo su labor, en ejercicio de su derecho al trabajo y de libertad de empresa, o de sus actividades económicas a través de las cuales, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores que luego se investigan por operaciones no autorizadas.

En efecto, la citada sentencia, tras aludir al contenido del artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, relativo a los sujetos de intervención destaca que el ámbito de actuación de la Superintendencia de Sociedades se refiere a quienes directamente atentaron contra el interés público mediante la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado pero que no puede extenderse a quienes trabajaban para ellos, verbi gracia los contadores o revisores empleados, cuando actuaron legalmente, y es bajo ese entendido que se condicionó la norma, de allí que el reclamo del accionante no encuentre soporte en el contenido de la sentencia.

(…)

En atención a lo decidido por esta Corporación en la Sentencia C-145 de 2009, mediante la cual se realizó un control integral del Decreto 4334 de 2008 y se declaró exequible la expresión “o indirectamente”, contenida en el artículo 5o del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales ”recordó que el examen que se pretende suscitar relacionado con la extensión de responsabilidad a los terceros proveedores de bienes y servicios, entre los cuales se hallan revisores fiscales y contadores que hubiesen procedido de buena fe en el ámbito de sus actividades lícitas, ordinarias o habituales, ya fue resuelto, en tanto surge evidente que los mismos no son sujetos de intervención por parte de la Superintendencia de Sociedades, dado que las actividades y operaciones que esta vigila no puede extender responsabilidad a quienes, de buena fe, llevaron a cabo su labor, en ejercicio de su derecho al trabajo y de libertad de empresa, o de sus actividades económicas a través de las cuales, legítimamente proveyeron bienes y/o servicios a los captadores o recaudadores que luego se investigan por operaciones no autorizadas. ”

Resulta claro entonces que la Sentencia C-145 de 2009 declaró exequible la expresión “o indirectamente”, contenida en el artículo 5 del Decreto Legislativo 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.

Ahora bien, resulta importante señalar que de acuerdo con la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa pronunciarse ni intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

A ese propósito, se debe que tener en cuenta que las funciones jurisdiccionales que esta Superintendencia ejerce, se desarrollan con base en los principios de independencia, autónoma, transparencia e imparcialidad, derivadas de la función que le atribuyen la Carta Política de 1991 y la ley, de administrar justicia en estas precisas materias; lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

Es así que la competencia de la Superintendencia de Sociedades como autoridad administrativa es eminentemente reglada, por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que haya de adoptar en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que le han sido asignadas, ni mucho menos intervenir en asuntos de orden particular y concreto que deben ser resueltos dentro de un trámite en curso, en los términos de la normativa correspondiente y el Código General del Proceso.

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad.