CONCEPTO 38451 DE 2023
(julio 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Doctor
XXXXXXXXXXX
| Asunto: | Comentarios al concepto jurídico relacionado con la observación No. 2 de la Investigación efectiva sobre la existencia de pólizas de responsabilidad civil - Contraloría General de la República. Radicados 202242302073862 / 202311600059181 |
Respetado doctor:
En atención al concepto jurídico identificado en el asunto, que fue emitido por su despacho a propósito de las preguntas formuladas por esta Entidad Administradora «Con ocasión a una observación efectuada por la Contraloría General de la República a la ADRES, relacionada con una presunta obligación de repetir contra las aseguradoras que expidieron pólizas diferentes al SOAT y que cubren los riesgos de responsabilidad civil de terceros involucrados en accidentes de tránsito...», en el cual se refiere a «... la facultad que tendría la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES para investigar la existencia de pólizas de responsabilidad civil por la atención de las víctimas de accidentes de tránsito de vehículos que no cuentan con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito SOAT», formulamos de manera respetuosa los siguientes comentarios.
I. Régimen de responsabilidad civil de los accidentes de tránsito en Colombia
De acuerdo con lo señalado por Álvaro Pérez Vives, nuestra jurisprudencia rechazó la concepción de guarda(1) «. que en derecho francés tiene su asiento y apoyo en el artículo 1384 del C.C., preceptúa que toda persona es responsable no sólo del daño causado por el hecho propio sino también del proveniente del hecho de aquellas personas por quienes debe responder o de las cosas que tiene a su cuidado. Esta última locución fue suprimida en el Código Colombiano, sin que ello amengüe en nada la protección que se debe a los ciudadanos por los daños que puedan sufrir, ni menoscabe el derecho que tiene el damnificado para que se le resarza el daño de que fuere víctima.»(2)
La reconstrucción de la postura de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acerca de la responsabilidad civil extracontractual en los accidentes de tránsito en Colombia contenida en la Sentencia del 2 de junio de 2021(3) da cuenta del avance de una concepción de presunción de culpa, a una más precisa de presunción de la responsabilidad, en la que la evaluación de la culpa es inoperante, ya que el demandado no puede liberarse de la obligación de reparar, probando la ausencia de culpa o su diligencia o cuidado.
«5.2. En esa dirección, corresponde precisar si la responsabilidad civil derivada del ejercicio de actividades peligrosas la gobierna la "presunción de culpa, cual en repetidas ocasiones lo ha pregonado la Corte.
5.2.1. En lo tocante con accidentes de tránsito, el esquema de presumir el elemento subjetivo de la responsabilidad, en estricto sentido, se encamina por la responsabilidad con riesgo u objetiva en donde el juicio de imputación subjetiva (negligencia, impericia o imprudencia), ningún papel juega, ni constituye un presupuesto en la hermenéutica del artículo 2356 del Código Civil.
Sobre el particular, los sistemas en el mundo occidental desgajaron, todos, un régimen fundado en la culpa, pregonado por los códigos civiles decimonónicos, elaborados para estructuras de producción esencialmente agrícolas, y previsivos de riesgos limitados, como la ruina de edificios o la propagación de incendios, los cuales poco tenían que ver con la economía industrial de la actualidad.
En el ámbito de los accidentes de tránsito, los ordenamientos modernos han optado por una de dos vías: régimen de responsabilidad fundada en la culpa o negligencia, denominándola subjetiva, o prescindiendo de ella, con el calificativo de objetiva.
El tema, en el territorio patrio, ha tenido sus propias particularidades. Inicialmente, los tribunales', inclusive la Corte, anclaron la responsabilidad civil por accidentes de la circulación (o en algunos casos ferroviarios), en el artículo 2341 del Código Civil, bajo el régimen de la culpa probada.
Empero, la presunción de culpa, indistintamente, ha sido producto de la reinterpretación del artículo 2356 del Código Civil, realizada por esta Corporación, como tal, susceptible de desvirtuar, acreditando la presencia de una causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, la intervención de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima)
(...)
5.2.2. De tal modo que la responsabilidad por actividades peligrosas no se ancla en un tipo de responsabilidad subjetiva, construcción que carece de consistencia lógica, histórica, económica, y de coherencia jurídica a la luz de la realidad automotriz y energética.
La responsabilidad en accidente de tránsito, entre otras actividades peligrosas, si bien se ha expresado, se inscribe en un régimen de "presunción de culpa" o "culpa presunta", realmente se enmarca en un sistema objetivo, porque en ninguna de tales hipótesis el agente se exime probando diligencia o cuidado, sino cuando demuestra causa extraña; como en otras ocasiones también lo ha sostenido la Corte, en el sentido de imponer a quien ha causado el daño el deber de indemnizar, todo, en consonancia con la doctrina modema(3), y atendiendo a ciertos criterios del riesgo involucrado.
Entre ellos, la anormalidad de la conducta, entendida, en términos simples, como el peligro o riesgo creado por la cosa o actividad, el cual debe ser extraordinario 'respecto del que normalmente supone para uno mismo y para los demás cualquier cosa o actividad'.
La inoperancia del juicio de negligencia, en cuanto la adopción de medidas de precaución razonablemente exigibles no basta para evitar daños frecuentes e intensos. Así, un riesgo considerado anormal es insuficiente para responder desde la perspectiva de la culpa, en tanto, no funciona como indicador de imputación, precisamente, al existir casos en los cuales el comportamiento diligente no evita por completo la eventual producción de daños.
Lo atinente con la comunidad del riesgo, considerando que el daño causado no necesariamente debe emanar de una actuación negligente, sino que se produce como consecuencia de una actividad anormalmente peligrosa
El evento 'cius commodum, eius damnun', consistente en la simetría entre el peligro de determinada actividad y el beneficio que representa, de modo que daño y provecho deben recaer sobre el responsable de la actividad; igualmente, son otros argumentos económicos en ese derrotero, como la asegurabilidad de la actividad dañosa y la capacidad económica del obligado a resarcir (deep pocket argument).
Por último, la justicia distributiva, caracterizada no por imputar las secuelas nocivas de los actos ilícitos o de restituir a cada quien lo suyo (principio fundamental de la justicia conmutativa o correctiva), sino por distribuir las cargas accidentales (residuales), esto es, decidir a quién le compete responder por los daños ocasionados sin culpa, son fundamentos axiológicos de este sendero.
(...)
En la responsabilidad objetiva, como se observa, no anida alegar ni probar la culpa, menos por vía de "presunción", pues el criterio de imputación centrado en la negligencia queda completamente descartado. Por esto, numerosos autores se refieran a la responsabilidad objetiva como una 'responsabilidad sin culpa' (responsabilité sans faute, liability without fault; objektive Haftung).
El concepto de presunción de responsabilidad en el ejercicio de actividades peligrosas, como las derivadas del transporte terrestre, ha sido acuñado por la Corte. En estricto sentido, se trata de una 'presunción de causalidad', ante el imposible lógico de la "presunción de culpa.
Si la exoneración del demandado, como es conocido, deviene únicamente por la ruptura del elemento causal, ante la presencia de una causa extraña, el requisito de la culpa no resulta consustancial en un sistema de responsabilidad objetiva
El artículo 2356 del Código Civil, en consecuencia, se orienta por una presunción de responsabilidad, de ahí, como lo tiene sentado la Sala, la culpa no sirve para condenar ni para exonerar. Demostrado el hecho peligroso, el daño y la relación de causalidad entre aquel y este, la liberación de indemnizar deviene de la presencia de un elemento extraño. Se trata, entonces, de una actividad guiada por la responsabilidad objetiva. Empero, ello no significa que pueda hablarse no o juzgarse la responsabilidad en otros confines bajo el marco de la responsabilidad subjetiva. Lo dicho aquí se relaciona con las actividades peligrosas.
Este criterio ha sido sostenido también, desde la sentencia de 14 de marzo de 1938, cuando la Sala de Casación Civil hincó los primeros lineamientos sobre los cuales hoy se sustenta la 'teoría del riesgo', o 'responsabilidad por actividades peligrosas', exponiendo:
(...)
'(...) [L]a teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la dificultad, que suele llegar a la imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por los hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión del ejercicio de esas actividades. Un depósito de sustancias inflamables, una fábrica de explosivos, así como un ferrocarril o un automóvil, por ejemplo, llevan consigo o tiene de suyo extraordinaria peligrosidad de que generalmente los particulares no pueden escapar con su sola prudencia. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, causados por el agente respectivo [...] Y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño.'
(...)
"Porque, a la verdad, no puede menos de hallarse en nuestro citado art. 2356 una presunción de responsabilidad. De donde se sigue que la carga de la prueba no es del damnificado sino del que causó el daño, con sólo poder éste imputarse a su malicia o negligencia. (Se transcribe parcialmente el apartado reproducido por la Corte)
(...)
El anterior precedente fue reiterado en sentencias de 31 de mayo y 17 de junio de 1938, 24 de junio de 1942, 31 de agosto de 1954, 14 de febrero de 1955, 27 de febrero de 2009 (expediente 000013), y reafirmada el 24 de agosto de 2009 (radicado 01054), expresando esta última:
(...)
La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración: no es menester su demostración, ni tampoco se presume; el damnificado tiene la carga probatoria exclusivamente de la actividad peligrosa, el daño y la relación de causalidad; y, el autor de la lesión, la del elemento extraño, o sea, la fuerza mayor o caso fortuito, la participación de un tercero o de la víctima que al actuar como causa única o exclusiva del quebranto, desde luego, rompe el nexo causal y determina que no le es causalmente atribuible, esto es, que no es autor. (Se transcribe exclusivamente el apartado resaltado por la Corte)
(...)
Si bien la Sala, luego, como se anticipó, enfatizó que la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas recaía en una "presunción de culpa", frente a la expresión literal del artículo 2356 del Código Civil, según el cual, en línea de principio, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta, cierto es, ninguno de los fallos que pregonan la comentada presunción permite al demandado, para exonerarse de la obligación de reparar, probar la diligencia y cuidado. Por el contrario, para el efecto, en todos se exige una causa extraña, la fuerza mayor o el caso fortuito, la intervención de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima.
Por esto, recientemente, la Sala reiteró que los menoscabos derivados del ejercicio de actividades peligrosas no suponían la culpa del agente, sino la presunción de responsabilidad». (...)
(...)
En suma, si bajo la égida de la presunción de culpa el juicio de negligencia o descuido resulta inoperante, en tanto, el demandado, para liberarse de la obligación de reparar, no puede probar la ausencia de culpa o diligencia o cuidado, se impone, por razones de justicia y de equidad, interpretar el artículo 2356 del Código Civil, en el sentido de entender que contempla una presunción de responsabilidad. De ahí, quien se aprovecha de una actividad peligrosa con riesgos para otros sujetos de derecho, éstos, al no estar obligados a soportarlos, deben ser resarcidos de los menoscabos recibidos.»
En conclusión, en Colombia, el régimen de responsabilidad civil extracontractual aplicable a los accidentes de tránsito corresponde al de presunción de responsabilidad; y en línea con esta concepción legal y jurisprudencial, la condición esencial para el pago de las indemnizaciones(4) de los seguros obligatorios que cubren los daños corporales que se causan a las personas en accidentes de tránsito SOAT, es la prueba del daño -que se materializa en la demostración del accidente y de sus consecuencias dañosas para la víctima-, sin que sea necesaria la evaluación acerca de la culpa.
II. Eventuales acciones de repetición en contra de las aseguradoras
En el concepto emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social se reproduce un apartado de la respuesta proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(5) frente a la consulta formulada por el mismo acerca de «... la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones originadas en procesos de repetición por el pago de reclamaciones de la Subcuenta ECAT del FOSYGA, cuando en un accidente de tránsito se encuentra involucrado un vehículo automotor sin seguro obligatorio.»
En este apartado la Sala de Consulta, a su vez, transcribe el parágrafo del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993(6) EOSF, e incorpora el razonamiento acerca de la legitimación de la ADRES para perseguir el patrimonio de los responsables del accidente de tránsito o sus aseguradores:
«“Artículo 199. Aspectos Generales (...)
4. Destinación de los recursos del "FONSAT" (...)
PARÁGRAFO. En todo caso, la entidad encargada de administrar el "FONSAT" entablará todas las acciones de repetición que legalmente resulten procedentes contra los responsables de los accidentes y, en el evento de establecerse que los mismos estaban asegurados, tales acciones se ejercerán ante las entidades aseguradoras respectivas.” (Se resalta el aparte pertinente)
Como se observa, bajo la regla general de responsabilidad del artículo 2341 del Código Civil, según la cual “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero permite que el FOSYGA (ADRES), en cuya subcuenta ECAT está integrado el FONSAT, pueda dirigirse contra los responsables del accidente de tránsito o sus aseguradores (se entiende que son seguros de responsabilidad civil distintos o adicionales al SOAT).
Este mecanismo de recuperación de las sumas pagadas por parte del FOSYGA (ADRES) en el caso de accidentes de tránsito tiene las siguientes características: (i) es una acción de repetición; (ii) está basada en la responsabilidad civil; (iii) se ejerce contra los responsables del accidente de tránsito o sus aseguradores; y (iv) corresponde a una acción judicial declarativa, en la medida en que si no hay un pago voluntario de la obligación, solo un juez, podría determinar la responsabilidad civil del accidente de tránsito, a través de un proceso judicial y con respeto de las normas que rigen el debido proceso (artículo 29 C.P)38.
Esta repetición se encuentra basada, por una parte, en las normas generales que regulan la subrogación de las obligaciones, esto es, “la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga” (artículo 1666 C.C.). Particularmente, se relaciona con los artículos 1688 y 1670 del Código Civil, los cuales se refieren a la subrogación legal de quien paga una obligación ajena y en virtud de dicho pago se subroga en todos los derechos, acciones y privilegios del acreedor original»
Después del apartado transcrito por su despacho el razonamiento de la Sala de Consulta prosigue de la siguiente manera:
«Por otra parte, la repetición que se estudia responde a la regla del artículo 1096 del Código de Comercio, según la cual “el asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra los responsables del daño”, que es lo que ocurre, precisamente, cuando el FOSYGA (ADRES), en el caso de vehículos no identificados o no asegurados, asume la posición que normalmente tendrían las aseguradoras respecto de las coberturas propias del SOAT.
En síntesis, el artículo 199-4-parágrafo del EOSF consagra un tipo de subrogación legal que le permite al FOSYGA dirigirse contra los responsables del accidente de tránsito o sus aseguradores para recuperar las sumas pagadas por virtud del hecho dañoso.
Este mecanismo de repetición será especialmente importante en los casos en los que el responsable del accidente no es el propietario o el conductor del vehículo carente de SOAT sino un tercero, caso en el cual el FOSYGA (ADRES) puede intentar contra ese tercero o sus aseguradores las acciones tendientes a recuperar los recursos de la Subcuenta ECAT.»
De este desarrollo argumentativo de la Sala de Consulta se desprende, de una parte, que la fuente de la obligación a favor del SGSSS es el daño -inferido por el responsable del accidente de tránsito-; y de otra, que la legitimación por pasiva de las aseguradoras en el contexto de la acción de repetición se desprendería de la existencia de una subrogación legal de la obligación de indemnizar los daños causados por las personas responsables de los accidentes de tránsito.
El fundamento de esta subrogación legal se encontraría en el parágrafo del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF antes transcrito, que establece el deber -a cargo de la entidad encargada de administrar el "FONSAT"-, de entablar «... todas las acciones de repetición que legalmente resulten procedentes contra los responsables de los accidentes y, en el evento de establecerse que los mismos estaban asegurados, tales acciones se ejercerán ante las entidades aseguradoras respectivas.» (Subrayado fuera de texto)
En este punto es indispensable señalar que a diferencia de lo previsto en el artículo 1137 del Código de Comercio respecto del interés asegurable en los seguros de personas, en el caso del SOAT el interés asegurable se encuentra asociado a la capacidad de demostrar que el vehículo objeto del contrato de seguro hace parte del patrimonio del asegurado, y que este se encuentra legalmente autorizado para conducirlo, tal y como puede constatarse al consultar el numeral 3.1 del Capítulo II Título IV Parte II de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia SFC(7). En este sentido, puede afirmarse que la noción de interés asegurable en el SOAT es cercana a la noción de interés asegurable de los seguros de daños, descrita en el artículo 1083 del Código de Comercio.
Por consiguiente, el uso del pronombre «... los mismos...» en el parágrafo del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF, no se refiere a los responsables de los accidentes -puesto que, respecto de este tipo de seguros obligatorios, el interés asegurable es de contenido estrictamente patrimonial y está asociado a los derechos del tomador en cuanto propietario del vehículo-, por consiguiente, el pronombre «. los mismos.» se refiere a los accidentes en sí mismos, en cuanto riesgos asegurables(8); teniendo en cuenta, además lo previsto en el numeral 4 del artículo 192 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF, en el que se indica que en lo no previsto en el capítulo IV de la parte VI de dicho cuerpo normativo «.el seguro obligatorio de accidentes de tránsito se regirá por las normas que regulan el contrato de seguro terrestre en el Código de Comercio y por este Estatuto.»
Esto quiere decir, a su vez, que las acciones que eventualmente pudieran ser ejercidas, solo podrían promoverse en contra de las aseguradoras se hayan abstenido de pagar el valor de las indemnizaciones de acuerdo con las condiciones establecidas en las pólizas de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito SOAT(9), teniendo en cuenta la prohibición contenida en el numeral 4 del artículo 193 del Decreto 663 de 1993:
«Artículo 193. Aspectos específicos relativos a la póliza.
(...)
4. Improcedencia de la duplicidad de amparos. Las coberturas del seguro obligatorio serán exclusivas del mismo y por ello no podrán incluirse en pólizas distintas a aquellas que se emitan en desarrollo de este Estatuto. Adicionalmente, las entidades aseguradoras deberán adecuar las pólizas y tarifas en las cuales exista coincidencia con las coberturas propias del seguro obligatorio, a fin de evitar duplicidad de amparos y de pago de primas.»
Así las cosas, teniendo en cuenta que las aseguradoras deben atender tanto a la prohibición de duplicar los amparos que son exclusivos del seguro obligatorio prevista en el numeral 4 del artículo 193 del Decreto 663 de 1993 EOSF, como a las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la manera en la que debe cumplirse esta disposición(10); la ADRES en su condición de entidad encargada de administrar el "FONSAT" no debería encontrarse, en principio, legitimada para promover acciones judiciales respecto de pólizas diferentes al SOAT.
Una interpretación en contrario supondría la completa desnaturalización del contrato de seguro derivada de la existencia de una obligación solidaria por pasiva -de origen legal-, entre las personas responsables de los accidentes de tránsito y las entidades aseguradoras; porque en esta situación hipotética, la ADRES se encontraría obligada a promover las acciones de repetición a las que se refiere parágrafo del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF en contra de las aseguradoras que hayan expedido pólizas correspondientes a ramos diferentes al SOAT, por el simple hecho de que quienes en un momento determinado ocuparon la posición jurídica contractual de tomadores -de cualquier tipo de póliza-, posteriormente pasaron a ocupar la posición jurídica de responsables de accidentes de tránsito en virtud de una declaración judicial.
Por consiguiente, reiteramos que la ADRES únicamente podría promover las acciones de repetición en contra de las aseguradoras si los amparos corresponden a los contenidos en las pólizas SOAT.
Es menester recordar, en primer término, que en virtud de lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Política la actividad aseguradora es de interés público y sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regula la forma de intervención del Gobierno en esta materia; en segundo lugar, que de acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil las obligaciones nacen por disposición de la Ley, por el concurso real las voluntades de dos o más personas como en los contratos o convenciones, por un hecho voluntario de la persona que se obliga, o a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona; en tercer lugar, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1036 del Código de Comercio «[e]l seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva»; en cuarto lugar, que el artículo 191 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF establece que «Solamente por ley podrán crearse seguros obligatorios»; y, en quinto lugar, que la fuente originaria de las obligaciones a las cuales se refiere el parágrafo del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993(11) EOSF es el daño producido por la persona responsable del accidente como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa.
En este sentido es claro que a pesar de que tanto la actividad aseguradora como la intervención del Gobierno en esta materia se encuentran sujetas a la Ley, una gran parte de las obligaciones que se derivan de esta actividad encuentran su fuente en el contrato; por ende, la interpretación de los amparos pactados en los contratos de seguro diferentes al SOAT no deberían ser objeto de interpretaciones que los extiendan más allá de las condiciones técnicas indicadas en la circular única jurídica expedida por la entidad pública a la cual se le ha encomendado el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control.
III. Acciones de repetición en contra de los responsables de los accidentes
El parágrafo del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF establece que «... la entidad encargada de administrar el "FONSAT" entablará todas las acciones de repetición que legalmente resulten procedentes contra los responsables de los accidentes», esto implica que, antes de iniciar la acción de repetición debe haberse determinado quien fue el responsable del accidente.
En este punto, cabe reproducir la definición de accidente de tránsito que se encuentra incorporada en el artículo 2o de la Ley 769 de 2002, así:
«ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para la aplicación e interpretación de este código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...)
Accidente de tránsito: Evento generalmente involuntario, generado al menos por un vehículo en movimiento, que causa daños a personas y bienes involucrados en él e igualmente afecta la normal circulación de los vehículos que se movilizan por la vía o vías comprendidas en el lugar o dentro de la zona de influencia del hecho»
Nos interesa hacer notar, en primer término, que en los formularios de las reclamaciones presentadas por personas jurídicas para el reconocimiento y pago de atenciones en salud o servicios de transporte FURIPS, existen muchos campos que no son obligatorios para el pago o que podrían estar diligenciados de manera errónea, teniendo en cuenta que se prioriza la función social del SOAT(12), y la obligatoriedad de la atención(13). Esto implica que no todas en las reclamaciones pagadas por este tipo de accidentes participan las autoridades de tránsito y que puede haber datos erróneos e incompletos.
En segundo lugar, que en línea de lo indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la competencia para establecer la responsabilidad de quien causó el accidente es de los jueces de la Republica en el marco de procesos declarativos, tal como se desprende del aparte que se reproduce a continuación:
«Este mecanismo de recuperación de las sumas pagadas por parte del FOSYGA (ADRES) en el caso de accidentes de tránsito tiene las siguientes características: (i) es una acción de repetición; (ii) está basada en la responsabilidad civil; (iii) se ejerce contra los responsables del accidente de tránsito o sus aseguradores; y (iv) corresponde a una acción judicial declarativa, en la medida en que si no hay un pago voluntario de la obligación, solo un juez, podría determinar la responsabilidad civil del accidente de tránsito, a través de un proceso judicial y con respeto de las normas que rigen el debido proceso (artículo 29 C.P)»
En consecuencia, se hace necesario tener presente que a pesar de que el régimen de responsabilidad civil extracontractual aplicable a estos eventos corresponde al de «presunción de responsabilidad», la ADRES carece de la competencia orgánica y funcional para atribuir la responsabilidad civil a otros sujetos jurídicos, puesto que esta atribución radica de manera exclusiva en los jueces de la república.
Adicionalmente, y de la misma manera en la que carece de competencia para proferir declaraciones con un alcance judicial, la ADRES se encuentra privada de acceso a las bases de datos administradas por la Rama Judicial, y por lo tanto no cuenta con una fuente de información que satisfaga el principio de veracidad o calidad(14) que le permita identificar con certeza a las personas que han sido declaradas judicialmente responsables de accidentes de tránsito en cada uno de los diferentes despachos judiciales del país.
A las anteriores dificultades debe sumarse la brevedad del término de caducidad aplicable. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo en el concepto del 6 de septiembre de 2017 al cual se aludido a lo largo de este escrito, lo siguiente:
«En estos casos el plazo de caducidad de la acción de repetición será dos (2) años conforme a lo previsto en el artículo 164-2 (i) del mismo CPACA. Este plazo empezará a correr desde el momento en que nace el derecho de recobro en cabeza del FOSYGA (ADRES), lo cual ocurre cuando se efectúa el pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos que correspondan con ocasión del hecho dañoso.
Esto último en aplicación de la misma regla contenida en la parte final del artículo 164-2 (i) del CPACA y porque el afectado no puede quedar indefinidamente expuesto a procedimiento judiciales o administrativos por parte del Estado.
Lo anterior, sin perjuicio de que el FOSYGA (ADRES) pueda intentar el cobro dentro del proceso penal que se tramite como consecuencia del accidente de tránsito, a través del incidente de reparación integral previsto en el artículo 102 del Código de Procedimiento Penal (modificado por la Ley 1395 de 2010), el cual le permite a las víctimas de un delito, sus herederos, sucesores o causahabientes, reclamar los daños derivados de la conducta punible.»
Según el extracto transcrito, el término de caducidad de la acción de repetición por la responsabilidad civil en la que pueden incurrir las personas con ocasión de los accidentes de tránsito es de (2) dos años, e inicia con el pago de los servicios de salud, es decir, desde el daño causado al SGSSS. En este contexto, es esencial tener presente que el proceso judicial de determinación de la responsabilidad en el accidente de tránsito puede desbordar el término de caducidad referido por el Consejo de Estado, por lo que, en consecuencia, el administrador del FONSAT perdería, por este hecho, la oportunidad para recuperar en sede judicial los gastos en los que incurrió el sistema.
En este mismo sentido, y de cara a la posibilidad de recuperar los recursos en el marco del trámite de procesos penales cabe preguntar: teniendo en cuenta que la ADRES no tiene acceso completo y continuo a las bases de datos de las diferentes autoridades de tránsito en el país, ni a las bases administradas por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial ¿Cómo puede conocer y hacerse parte dentro de los procesos penales que se están tramitando con ocasión de los accidentes de tránsito a nivel nacional?, y ¿Cómo puede identificar a las personas que han sido halladas penalmente responsables con el fin de iniciar la acción de repetición?
Consideramos, en este sentido, que hace falta un desarrollo legislativo que le permita acceder a la información de los responsables y a los procesos, de manera que pueda ser reconocida como víctima dentro de los litigios penales y participar posteriormente en el incidente de reparación integral.
IV. La acción directa en contra de las Aseguradoras
De acuerdo con lo expuesto, esta Oficina considera que el único caso en el que procedería una acción judicial para hacer efectiva la repetición a la cual se refiere el parágrafo del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF, corresponde al escenario en el cual un vehículo involucrado en un accidente de tránsito cuenta con póliza SOAT y la aseguradora se abstiene de pagar el siniestro, en cualquiera de los supuestos de hecho previstos en numeral 5 del artículo 194 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF.
Frente a estos casos, la ADRES podría ejercer la acción directa en contra de las entidades aseguradoras en los términos descritos en los artículos 1081, 1127, 1131 y 1133 del Código de Comercio, aplicando para el efecto la prescripción extraordinaria de cinco (5) años a la cual se refiere la primera de estas disposiciones. Esta posibilidad se encuentra respaldada en la Sentencia del 25 de mayo de 2011(15) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que reproducimos a continuación en lo pertinente:
«2. El artículo 1081 citado, efectivamente, prevé que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria; que la primera de ellas será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción; mientras que la segunda será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Empero, el artículo 1131 ídem, concerniente, igualmente, con el instituto de la prescripción, concretamente, con el seguro de responsabilidad civil, fijó un referente adicional que, sin duda, incide decididamente en la clase de extinción del derecho y el destinatario de la misma. A partir de esta concurrencia normativa fueron naciendo importantes criterios sobre qué clase de prescripción debía aplicarse a la víctima y desde cuándo contaba el mismo.
En ese contexto, la Corte emprendió el estudio de algunos de los aspectos referidos y, de manera clara, plasmó su parecer en los siguientes términos: "la aplicación de una y otra de esas formas de prescripción extintiva depende de la persona que ejerza la respectiva acción o intente la efectividad de algún derecho y de la posición que ella tenga en relación, precisamente, con el hecho que motive la acción o con el derecho que persigue" (sentencia 017 de 19 de febrero de 2002, Exp. No. 6011).
3. Con posterioridad, sobre el mismo tema, la Corporación hizo explicito su criterio a propósito de la prescripción y las incidencias generadas por la reforma introducida en el artículo 1131 del C. de Co., por parte de la Ley 45 de 1990; tuvo oportunidad de expresar lo que sigue:
"3.2. (...) se impone entender que él [el artículo 1131] no consagró un sistema de prescripción extraño o divergente al global desarrollado en el precitado precepto [alude al artículo 1081] y que, por contera, sus disposiciones no constituyen un hito legislativo aislado o, si se prefiere, autónomo o propio, de suerte que, para su recta interpretación, debe armonizársele con ese régimen general que, en principio, se ocupó de regular el tema de la prescripción extintiva en el negocio aseguraticio y que, por tanto, excluye toda posibilidad de recurrir a normas diferentes y, mucho menos, a las generales civiles, para definir el tema de la prescripción extintiva en materia del seguro, como quiera que, muy otra, es la preceptiva inmersa en la codificación civil, a lo que se suma la especialidad normativa del régimen mercantil, como tal llamada a primar y, por tanto, a imperar
"(...) Y es dentro de ese contexto, que adquiere singular importancia la referencia expresa que el comentado artículo 1131 hace en punto al momento en que 'acaezca el hecho externo imputable al asegurado', para establecer la ocurrencia del siniestro y, por esta vía, para determinar que es a partir de ese instante, a manera de venero, que 'correrá la prescripción respecto de la víctima', habida cuenta que cotejada dicha mención con el régimen general del artículo 1081, resulta más propio entender que ella alude a la prescripción extraordinaria en él consagrada, a la vez que desarrollada, ya que habiendo fijado como punto de partida para la configuración de la prescripción de la acción directa de la víctima, la ocurrencia misma del hecho generador de la responsabilidad del asegurado -siniestro-, es claro que optó por un criterio netamente objetivo, predicable sólo, dentro del sistema dual de la norma en comentario, como ya se señaló, a la indicada prescripción extraordinaria, ya que la ordinaria, como también en precedencia se indicó, es de estirpe subjetiva, en la medida en que se hace depender del 'conocimiento' real o presunto del suceso generador de la acción, elemento este al que no aludió la primera de las normas aquí mencionadas, ora directa, ora indirectamente, aspecto que, por su relevancia, debe ser tomado muy en cuenta.
(...)
"Por consiguiente, resulta meridiano que aun cuando los cánones 1081 y 1131 del Código de Comercio deben interpretarse conjunta y articuladamente, según se evidenció, tampoco es menos cierto que el segundo de ellos, al fijar como único percutor de la prescripción de la acción directa de la víctima en un seguro de responsabilidad, la ocurrencia misma del siniestro, pudiendo haber tomado otra senda o camino, optó por la prescripción extraordinaria que por contar con un término más amplio -cinco años-, parece estar más en consonancia con el principio bienhechor fundante de dicha acción que...no es otro que la efectiva y real protección tutelar del damnificado a raíz del advenimiento del hecho perjudicial perpetrado por el asegurado, frente al asegurador, propósito legislativo que, de entenderse que la prescripción aplicable fuera la ordinaria de dos años, por la brevedad del término, en compañía de otras vicisitudes, podría verse más comprometido, en contravía de su genuina y plausible teleología" -La Sala hace notar- (Sent. Cas. 29 de junio de 2007, expediente 1998-04690 01).
De la evocación efectuada surgen prontamente y sin dubitación alguna, postulados de las siguientes características: i) la prescripción prevista en el artículo 1131 del C. de Co., en tratándose de un seguro de responsabilidad civil, cuando la víctima acciona es, sin duda, de cinco años, o sea, la extraordinaria; ii) que, por lo mismo, la consagración de dicho aspecto temporal deviene, claramente, demarcada por matices objetivos y no subjetivos; iii) esto último significa que el término cuenta a partir del acaecimiento del siniestro o el hecho imputable al asegurado, independientemente que lo haya conocido o no el afectado; además, corre frente a toda clase de personas, inclusive los incapaces.
Aflora así mismo y de manera incontestable, que tratamiento normativo de semejante talante impone la concurrencia de un elemento imprescindible, definitivo, en verdad, para fijar el sentido de la decisión reclamada, como es que la víctima haya sido quien acometió la acción judicial en contra de la aseguradora, o sea, comporte el ejercicio de un accionar directo (artículos 84 y 87 de la Ley 45 de 1990); en otros términos, los efectos favorables que el actor pretende derivar de la norma invocada podrán producirse siempre y cuando la litis involucre como demandante al agredido y como demandada a la aseguradora y, por supuesto, concierna con el seguro de responsabilidad civil. No aconteciendo así, lisa y llanamente, la disputa devendría gobernada por disposiciones diferentes, pues es evidente que la que en esos términos prescribe es la acción directa de la víctima contra la empresa aseguradora. O, para decirlo más explícitamente, tal hipótesis concurre en la medida en que la reclamación judicial involucre a la víctima como accionante y, en la parte demandada, a la sociedad emisora del seguro.»
En este contexto el Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS - del cual hace parte el FONSAT-, ocupa la posición jurídica de víctima, por consiguiente, la ADRES en su condición de administradora se encuentra legitimada repetir en contra las aseguradoras en los términos del parágrafo del numeral 4 del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF, ejerciendo para el efecto, reiteramos, la acción directa, en los términos descritos en los artículos 1081, 1127, 1131 y 1133 del Código de Comercio(16). Debe tenerse en cuenta que, en virtud de la estructura de la acción la prescripción no se contaría a partir de la fecha de pago de la reclamación sino a partir de la ocurrencia del siniestro.
V. Ausencia de integración normativa
En el concepto con radicado No. 202311600059181 la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social afirmó que «de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decreto 4107 de 2011, esta dirección tiene competencia para emitir conceptos generales sobre la aplicación de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, los cuales no resuelven casos particulares y concretos y de ninguna manera deben ser entendidos como facultativos para desconocer las ordenes emitidas por otras autoridades.»
Del artículo 7o del del Decreto 4107 de 2011 antes mencionado se extraen las siguientes funciones relacionadas con la competencia para emitir conceptos sobre la aplicación de normas que rigen el sistema general de seguridad social en salud SGSSS:
«Artículo 7o. Dirección jurídica. Son funciones de la Dirección Jurídica las siguientes:
(...)
5. Dirigir la interpretación y definir los criterios de aplicación de las normas relacionadas con las competencias, Objetivos y funciones del Ministerio.
6. Dirigir la unificación y armonización de las normas jurídicas relacionadas con objetivos, funciones y temas a cargo del Ministerio.
7. Orientar la conceptualización sobre las normas, proyectos o materias legales que afecten o estén relacionadas con las competencias y funciones asignadas al Ministerio.»
De cara a las funciones descritas, se aprecia que el concepto emitido podría haber integrado al análisis las disposiciones contenidas en el marco regulatorio al cual se alude en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, entre las cuales se encuentra el Código de Comercio, de esta manera, habría podido abordar cuestiones como la acción directa derivada del contrato de seguro, a la cual se refiere el artículo 1081 del Código de Comercio.
Esta integración normativa habría permitido precisar con claridad el alcance de los deberes jurídicos de la ADRES como administrador de los recursos del “FONSAT”, y visualizar los desafíos que se presentan en la práctica para garantizar la eficacia del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993(17) EOSF.
VI. Conclusiones
En virtud de la reconstrucción efectuada, esta Oficina considera lo siguiente:
a. El régimen de responsabilidad civil extracontractual aplicable a los accidentes de tránsito corresponde al de presunción de responsabilidad.
b. Las facultades investigativas que la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social atribuye a la ADRES y que se derivarían del literal h del artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 no pueden incorporar la competencia para atribuir responsabilidad civil a otros sujetos jurídicos porque esta función es privativa de los jueces de la República. Adicionalmente, y en todo caso, estas facultades carecen del alcance que se requeriría para identificar el universo de las personas que han sido declaradas responsables de los accidentes de tránsito en sede judicial por las razones expuestas a lo largo de este documento.
c. La acción procedente para ejercer la repetición a la cual se refiere el parágrafo del numeral 4 del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF en contra de las personas responsables de los accidentes de tránsito es la acción de reparación directa prevista en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011. El término de caducidad de esta acción es de dos (2) años que se contabilizarían a partir de la fecha en la que se hizo efectivo el pago de la reclamación presentada para el pago de los servicios de salud.
d. La acción procedente para ejercer la repetición a la cual se refiere el parágrafo del numeral 4 del artículo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF en contra de las entidades aseguradoras es la acción directa prevista en los artículos 1081, 1127, 1131 y 1133 del Código de Comercio. El término de caducidad de esta acción es de cinco (5) años y se contabilizaría a partir de la fecha del accidente de tránsito.
e. Los contratos de seguro diferentes al SOAT no deberían ser objeto de interpretaciones que los extiendan más allá de las condiciones técnicas indicadas en la circular única jurídica expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Por ende, la ADRES no puede de promover las acciones de repetición en contra de las entidades aseguradoras en los eventos en los que los amparos no correspondan al SOAT.
El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.
Atentamente,
LUIS MIGUEL RODRIGUEZ GARZÓN
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica ADRES
1. Álvaro Pérez Vives, Teoría General de las Obligaciones - Tomo II, Editorial Temis, Bogotá, 1954, pág., 233: «Varias son las teorías que en Francia han pretendido responder la anterior pregunta: 1°) La que considera que el guardián de una cosa es la persona que se aprovecha de ella económicamente. 2°) La que considera que el guardián es el propietario de la cosa. 3°) La que, con fundamento en la ley del 7 de noviembre de 1922 (que adicionó el primer inciso del art. 1384), sostiene que el guardián es aquel que detenta la cosa a un título cualquiera. 4° La tesis intermedia de Saleilles, para quien el guardián es, según las circunstancias, unas veces el propietario, otras el detentador, y otras el que utilice la cosa económicamente. 9) La tesis de la guarda jurídica, es decir, la que considera que el guardián es la persona que tiene el 'poder de dirección, de vigilancia efectiva y de control que confiere al guardador la facultad de dar instrucciones u órdenes, por medio de las cuales dicho guardián compromete su responsabilidad'. Distingue esta doctrina la 'guarda jurídica', del dominio, de la 'guarda material' y de la detentación»
2. Álvaro Pérez Vives, Teoría General de las Obligaciones - Tomo II, Editorial Temis, Bogotá, 1954, pág., 235.
3. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, Radicado SC2111-2021, Radicación: 85162-31-89-001-2011-00106-01, sentencia del 2 Magistrado Ponente Luis Armando Tolosa Villavona
4. Numeral 1 del artículo 194 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF
5. Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado 11001-03-06-000-2016-00095-00 del 6 de septiembre de 2017. Radicado Interno 2296. Consejero Ponente Oscar Darío Amaya Navas
6. Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración
7. https://www.superfinanciera.aov.co/publicacion/10083480
8. El segundo elemento esencial de los contratos de seguros al tenor de lo establecido en el artículo 1045 del Código de Comercio.
9. En el caso de las pólizas complementarias descritas en el artículo 42A de la Ley 762 de 2002 la legitimación de la ADRES no tan clara, teniendo en cuenta que este tipo de seguros son voluntarios, y que su naturaleza es accesoria o complementaria.
10. En virtud de lo establecido en el artículo 11.2.1.3.1 y el numeral 4 del artículo 11.2.1.4.2. del Decreto 2555 de 2010
11. Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración
12. Numeral 2 del artículo 192 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF
13. Numeral 1 del artículo 195 del Decreto Ley 663 de 1993 EOSF
14. De acuerdo con el literal c) del artículo 4o de la Ley 1581 de 2012 relativo a los principios para el tratamiento de los datos personales
«(...) La información sujeta a Tratamiento debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. Se prohíbe el Tratamiento de datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a error»
15. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, Radicado 66001. Radicación 3103-003-2005-00024-01, Sentencia del 25 de mayo de 2011, Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena
16. Los artículos 1127, 1131 y 1133 del Código de Comercio fueron modificados mediante los artículos 84, 86 y 87 de la Ley 45 de 1990 respectivamente.
17. Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración
