CONCEPTO 64533 DE 2023
(octubre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Doctor
XXXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la ADRES
Acuerdo de Punto Final - Viabilidad jurídica de la suscripción de los acuerdos de transacción, en los casos en los que los procesos judiciales notificados a la ADRES se encuentran en conflicto de jurisdicción y competencia
Respetado doctor.
De manera atenta remitimos el concepto de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad Administradora en torno al problema jurídico formulado en el asunto, para lo cual procederemos a referirnos a los conceptos de jurisdicción y competencia, a la ausencia de facultades de los despachos encargados de dirimir los conflictos de competencia para pronunciarse de fondo acerca del desistimiento de las demandas, así como a los efectos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
1. Problema jurídico:
¿Es jurídicamente viable que la ADRES suscriba los acuerdos de transacción a los cuales se refiere el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019(1) en aquellos casos en los que los procesos judiciales notificados a la Entidad se encuentran en conflicto de jurisdicción y competencia?
2. Consideraciones:
De conformidad con el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 el reconocimiento y pago de las cuentas de recobro está condicionado a la suscripción de un contrato de transacción en la que la entidad recobrante se obligue como mínimo a lo siguiente: aceptar los resultados del proceso de auditoría; renunciar a instaurar o desistir de cualquier acción judicial o administrativa relacionada con la solicitud de pago elevada; renunciar expresamente al cobro de cualquier tipo de interés y otros gastos, independientemente de su denominación sobre las cuentas presentadas, al momento de radicarlas por este mecanismo; abstenerse de celebrar negocio jurídico alguno asociado a los valores que se reconozcan; y revelar y depurar en sus estados financieros los resultados del proceso de verificación y control.
2.1. Acerca de la definición jurisprudencial de jurisdicción y competencia
Mediante el Auto AL5049-2022(2) la Corte Suprema de Justicia definió los conceptos de jurisdicción y competencia en los siguientes términos:
«En la providencia CSJ AL4122-2022, esta Corte definió el concepto de Jurisdicción como 'la manifestación de la soberanía del Estado, expresada través de la administración de justicia que, por demás, exige la previsión de una institución autónoma e independiente de los poderes públicos cuya función principal sea la de determinar la existencia y/o certeza de un derecho, con miras a preservar la armonía social.'
(...)
la jurisdicción es la representación de la unidad del Estado, siendo indivisible e inalienable; encontrando su medida y distribución en la competencia, como instrumento para el correcto ejercicio de las facultades ostentadas por el poder soberano, por lo que resulta válido sostener que la competencia se erige como el mecanismo de reglamentación del ejercicio de la jurisdicción, cuyo único propósito es el de repartir correctamente las cargas entre los jueces de las distintas especialidades en cada etapa o instancia procesal, teniendo en consideración factores tales como los sujetos, la materia, la cuantía y el territorio.
Frente a la noción de competencia, esta corporación ha señalado lo siguiente:
[L]a noción de competencia viene a integrar y concretar el amplio ámbito de atribuciones que es propio a la idea de potestad jurisdiccional; ello por cuanto una vez se ha establecido que el conocimiento de determinado tipo de petición corresponde a los órganos judiciales o a sus equivalentes, la regla de competencia interviene para determinar y asignar de forma específica a cuál de todos los funcionarios dispuestos corresponde la causa. (...).
La competencia se fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de conexidad. (CSJ AL4122-2022).» (Subrayado fuera de texto)
2.2. La autoridad judicial encargada de resolver el conflicto de competencia no está facultada para pronunciarse sobre el desistimiento
El contenido de la obligación de «Renunciar a instaurar o desistir de cualquier acción judicial o administrativa relacionada con la solicitud de pago elevada» prevista en el numeral 1.2 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, fue precisado mediante el artículo 16 del Decreto 521 de 2020 modificado por el artículo 4o del Decreto 507 de 2022, en el cual expresamente se indica que el memorial de desistimiento debe ir acompañado del contrato de transacción:
«16.1.4. Radicar, ante el respectivo despacho, el memorial suscrito en conjunto con la ADRES, por medio del cual se allega el contrato de transacción y se desiste de las pretensiones de la demanda que son objeto de la transacción, renunciando a la condena en costas procesales.»
Se trata, por consiguiente, de una obligación de hacer, cuya ejecución depende de un tercero: el despacho judicial encargado de resolver el conflicto de competencia de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, resolviendo de plano el conflicto y ordenando, mediante el mismo auto, remitir el expediente al juez que deba tramitar el proceso.
Es este punto, consideramos oportuno referirnos al Auto No. 11011-03-24-000-201700409-00 mediante el cual el Consejo de Estado resolvió el conflicto de competencias suscitado entre la Subsección ”A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Juzgado Séptimo del Circuito Judicial de Bucaramanga, los cuales declararon su falta de competencia para conocer de la demanda interpuesta por la Empresa Logística de Transportes S.A. LOGITRANS S.A, en contra la Superintendencia de Puertos y Transporte. La relevancia que esta providencia judicial tiene para el caso en concreto consiste en que, tras el planteamiento del conflicto negativo de competencia, la apoderada de la empresa demandante presentó ante el Consejo de Estado el retiro de la demanda.
En esta oportunidad el Consejo de Estado estableció el siguiente problema jurídico:
«¿Es procedente autorizar el retiro de la demanda si el proceso se encuentra en trámite de definir un conflicto negativo de competencias en el Consejo de Estado que se suscitó entre dos juzgados administrativos?(3)»
Después de señalar el artículo 158 de la Ley 1437 de 2011, referente al trámite de conflictos de competencia, la Corporación de lo Contencioso Administrativo sostuvo lo siguiente: «...carece de facultades el Despacho para pronunciarse acerca de la procedencia del retiro de la demanda que anunció en memorial del 9 de noviembre de 2017, siendo uno de los dos Juzgados, el de B. o Bogotá, el encargado de resolver esa petición, una vez se desate el conflicto.» Por esta razón, el relator del Consejo de Estado concluyó que es improcedente autorizar el retiro de la demanda hasta tanto no se resuelva un conflicto negativo de competencias.
En este sentido es claro, de una parte, que el juez o tribunal al que le corresponde resolver el conflicto no ocupa la posición de juez de conocimiento y por lo tanto no puede pronunciarse de fondo sobre las pretensiones mediante el Auto al cual se refiere el artículo 314 del Código General del Proceso; y de otra, que tan solo el juez de conocimiento, ante el cual eventualmente pudiera ser presentado, es el competente para definir si el desistimiento satisface los requisitos para ser aceptado, de manera que ponga fin al proceso o permita continuarlo respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él.
2.3. Unificación de la Jurisprudencia Consejo De Estado
El Consejo de Estado(4) unificó su jurisprudencia en cuanto a «... la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS.», indicando que la decisión definitiva del administrador del Fosyga es un acto administrativo. y que, por lo tanto, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Es preciso anotar, en primer término, que esta unificación jurisprudencial no implica que la totalidad de los procesos que fueron instaurados ante la jurisdicción laboral vayan a ser asignados a los jueces y tribunales administrativos de forma automática, como quiera que este criterio de interpretación es vinculante para la jurisdicción de lo contencioso administrativo de la que el Consejo de Estado es órgano de cierre, pero los despachos de otras jurisdicciones podrían apartarse del mismo.
Así mismo, hay que mencionar lo señalado por la Corte Constitucional en el Auto 1942 del 23 de agosto del 2023, en el cual la Corte Constitucional se está a lo resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura, en el cual haya dirimido un conflicto entre jurisdicciones indicando que la autoridad judicial competente era la ordinaria, especialidad laboral:
«la Corte precisó que, previo a la modificación constitucional del Acto Legislativo 02 de 2015, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones correspondía al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. En ese sentido, estableció que las decisiones proferidas por esa entidad gozan del principio de intangibilidad y no pueden ser revocadas o reformadas.»
En segundo lugar, que la posibilidad de que los resultados de auditoría puedan ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no surge de esta sentencia de unificación, ni representa un riesgo adicional para la ADRES o para el Ministerio de Salud y Protección Social MSPS, especialmente frente a los recobros que fueron aprobados como resultado de la auditoría realizada en el marco de la política de saneamiento prevista en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 como pasa a explicarse a continuación.
En el contexto que se consolida tras la unificación jurisprudencial, los resultados de auditoría son concebidos como actos administrativos, esto es, como manifestaciones de la voluntad de la administración, que, en cumplimiento de funciones administrativas, se encaminan a producir efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos.(5) Esto quiere decir, que, tras la suscripción de los contratos de transacción, la entidad recobrante se encuentra obligada contractualmente, a aceptar las manifestaciones de la administración acerca de los resultados del proceso de auditoría y a renunciar a controvertirlas en sede judicial o administrativa.
2.4. Consideraciones acerca de la ausencia de una nueva oportunidad para que la ADRES se pronuncie acerca de la caducidad y/o prescripción de las obligaciones derivadas de la prestación de servicios o tecnologías
En el apartado antecedente sostuvimos que los despachos de otras jurisdicciones podrían apartarse del criterio de interpretación fijado en la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, y que, por lo tanto, podrían presentarse casos en los cuales los jueces o tribunales laborales, actuando como jueces de conocimiento, sean quienes resuelvan las solicitudes de desistimiento.
Esta circunstancia no impide que pueda considerarse que este criterio judicial, a pesar de haber sobrevenido a la política de saneamiento, sea, sin embargo, vinculante para esta Entidad Administradora, y en particular para los funcionarios encargados de verificar que se encuentran satisfechas las condiciones para la suscripción de los contratos de transacción.
2.4.1. Hipótesis 1: La unificación es vinculante para la ADRES
Si este es el caso, es decir, si se considera que el criterio de interpretación fijado en la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado es vinculante para esta Entidad Administradora, entonces la verificación de las condiciones para la suscripción de los contratos de transacción no debe incluir, en ningún caso, una nueva validación de «[q]ue la obligación derivada de la prestación del servicio o tecnología no se encuentre afectada por caducidad y/o prescripción.», puesto que este requisito hizo parte del conjunto de criterios verificados por la ADRES en el marco del proceso de auditoría, y que los resultados de este proceso fueron comunicados en su totalidad durante los años 2021 y 2022(6)
Conviene tener presente en este punto que entre las razones que están a la base de esta decisión judicial en la que se unificó el criterio(7) del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que, por consiguiente, constituyen el precedente, se encuentra la afirmación de que «[l]a comunicación en la que el administrador del Fosyga daba respuesta a la objeción que presenta la EPS y que terminaba el procedimiento constituye sin duda un acto administrativo»
«...elprecedente, como lo ha entendido el Tribunal Constitucional, es la ratio -regla o subregla de derecho- empleada en un caso para fallar unos determinados supuestos de hecho y/o de derecho puestos a su conocimiento. La ratio es el principio, la regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial y que proyecta sus efectos en la parte resolutiva.
En ese sentido, en recientes providencias de esta Sala, se indicó que hay una estrecha relación entre precedente y ratio. En realidad, para precisar lo dicho en esa oportunidad, el precedente lo constituye la ratio de la decisión, entendida como aquella regla o subregla que le permite al juez definir o resolver el asunto sometido a su discernimiento, siendo la razón que ella contiene o define la argumentación jurídica del asunto»(8)
En este orden de ideas, cualquier nueva verificación del requisito descrito en el literal c) en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, podría poner en la ADRES en una senda hacia el desconocimiento, tanto de la regla que constituye el precedente, como de sus propios actos administrativos, en concreto, de aquellos mediante los cuales comunicó el resultado de auditoría con estado aprobado.
Con fundamento en lo anteriormente anotado puede afirmarse que una nueva verificación de este requisito con el pretexto de constatar que se encuentran satisfechas las condiciones para la suscripción de los contratos de transacción contravendría, además, los artículos 94 y 97 de la Ley 1437 de 2011, que impiden de una parte, la revocatoria directa de actos administrativos respecto de los cuales ha operado la caducidad para su control judicial; y de otra, la revocación de los actos de carácter particular y concreto sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. En orden de ideas, cabe advertir, que una nueva verificación sometería a la ADRES al riesgo de que se promuevan nuevas demandas en su contra por los daños causados por la revocatoria irregular de sus propios actos administrativos.
2.4.2. Hipótesis 2: La unificación es no vinculante para la ADRES
En el contexto inicial de la política de saneamiento, el análisis de los recobros incorporados en las pretensiones de las demandas judiciales comprendía, al menos, los 3 universos de términos de prescripción o caducidad:
Sin embargo, en caso hipotético de que la ADRES y/o el Ministerio de Salud y Protección Social MSPS contaran con algún fundamento jurídico suficientemente poderoso -aún no identificado-, que les permitiera apartarse del criterio de interpretación fijado en la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, esta Entidad Administradora tampoco contaría con una nueva oportunidad, ni con interés jurídico alguno, para verificar nuevamente el requisito descrito en el literal c) en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, el cual se verificó en la auditoría conforme a la normativa vigente de esa época.
Lo anterior, en consideración a que, si se considera que la comunicación del resultado de auditoria no es una acto administrativo, la contabilización del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se vuelve trivial, y en consecuencia, tampoco habría ninguna razón para volver a verificar, y descartar, la prescripción trienal a la cual se refiere el artículo 151 del Decreto Ley 2158 de 1948(9), ni la caducidad bienal de la acción de reparación directa establecida en el numeral 8 del artículo 136 del CCA, que hoy en día corresponde literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en el que se prevé el mismo término para la caducidad de este medio de control.
En este orden de ideas, cabe concluir que esta Entidad Administradora no cuenta, en ninguna de las dos hipótesis consideradas, con una nueva oportunidad para verificar el requisito descrito en el literal c) en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019
2.4.3. La caducidad no debe ser objeto del contrato de transacción.
Es importante, reiterar que el requisito de caducidad fue revisado en la etapa de auditoría realizada por la ADRES(10), de acuerdo con lo estipulado en el numeral 10.9 del artículo 10 del Decreto 521 de 2020 modificado por el artículo 2o del Decreto 1810 de 2020:
«Artículo 10. Modificado por el art. 2o, Decreto 1810 de 2020. Requisitos que deben cumplir los ítems sometidos al saneamiento para su reconocimiento y pago: Para determinar la procedencia del reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo él la UPC del Régimen Contributivo, la ADRES o el tercero que se contrate para el efecto, adelantará el proceso de auditoría que permita verificar que los mismos cumplan con los siguientes requisitos:
10.9. Que las facturas o documento equivalente presentados no han sido afectadas por caducidad o prescripción,»
Adicionalmente, se deben tener en cuenta lo indicado por la Corte Constitucional en el Auto 1942 del 2023 que señala unas reglas de transición que faciliten la implementación o adaptación al cambio de precedente a los sujetos procesales que obraron bajo la confianza legítima de que sus decisiones se ajustaban a la línea jurisprudencial vigente y era que la jurisdicción competente para conocer de los recobros judiciales era la ordinaria laboral:
iii) Contabilización de términos de caducidad del medio de control
«98. En el presente asunto, como se expuso en precedencia, la Corte observa que concurren razones que justifican la no comparecencia oportuna de los accionantes a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El cambio jurisprudencial incorporado en el Auto 389 de 2021, sin lugar a duda constituye un hecho no imputable a las partes que acceden a la administración de justicia, de manera que el término de caducidad en ningún caso puede computárseles a partir de la decisión del Estado de no cancelar los costos asociados a las prestaciones excluidas o no incluidas en el antiguo POS (hoy PBS). Lo anterior, comoquiera que se encontraban sometidos únicamente a las reglas de prescripción de la jurisdicción ordinaria.
En los eventos conocidos en esta ocasión, si los demandantes eventualmente formularon su reclamo judicial superados cuatro meses o dos años, fue bajo la convicción dada por la jurisprudencia de que el ordenamiento procesal fijaba la jurisdicción ordinaria, especialidad laboral, como la competente para solucionar el conflicto y, por ende, que las reglas para demandar en tiempo eran las propias del procedimiento laboral y de la seguridad social, y no las de la reparación directa o nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA). »
Por consiguiente, la caducidad no debe ser revisada en el contrato de transacción en ningún caso, pues eso debió realizarse en la auditoría teniendo en cuenta lo establecido en el literal c) artículo 237 de la Ley 1955 de 2019.
3. Respuesta al problema jurídico planteado
Al tenor de lo establecido en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento y pago de los recobros no se encuentra condicionado a la radicación del desistimiento, sino a la suscripción del contrato de transacción: el desistimiento es una obligación futura de hacer, que, en los términos de este artículo debe estar contenida en el contrato de transacción a suscribir.
Las condiciones generales previstas en el mencionado artículo 237 para el reconocimiento y pago son las siguientes:
| Descripción | Entidad obligada |
| 1. Suscribir un contrato de transacción (requisito indispensable) | Entidad recobrante y ADRES |
| 2. Someter las cuentas objeto de la solicitud a un proceso de auditoría. En virtud de esta obligación la entidad recobrante se compromete a sufragar los costos de la auditoría | Entidad recobrante |
| 3. Efectuar el reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías de salud no financiadas con cargo a la UPC que resulten aprobados en el proceso de auditoría, conforme a la metodología definida para el efecto por el Ministerio de Salud y Protección Social. | ADRES |
| 4. Compensar los valores que resulten a favor de las EPS o IPS con las obligaciones que la entidad le adeude como producto del proceso de reintegro de recursos. | |
| 5. Aprobar los valores a pagar a la entidad recobrante. | |
Esta estructura de las condiciones es consistente con la que se encuentra plasmada en el numeral 16.1.4. del artículo 16 del Decreto 521 de 2020 modificado por el artículo 4o del Decreto 507 de 2022, antes citado, y en este sentido, cabe reiterar que en el marco del saneamiento al cual se refiere este marco normativo el desistimiento es una obligación futura de hacer que debe estar contenida en el contrato de transacción a suscribir.
Así las cosas, las condiciones generales previstas en el mencionado artículo 237 para el reconocimiento y pago de los recobros son diferentes a las obligaciones futuras que deben estar contenidas en el contrato de transacción (que corresponde a la primera de estas condiciones).
Por consiguiente, de conformidad con la estructura normativa prevista para el saneamiento, es jurídicamente viable que la ADRES suscriba los contratos de transacción y proceda al reconocimiento y pago de las cuentas ya auditadas, a pesar de que las entidades recobrantes aún no hayan radicado los desistimientos ante los despachos judiciales en los casos en los cuales se han planteado conflictos negativos de competencia.
En este sentido se recomienda, de una parte, simplificar la minuta de los contratos de transacción, ajustándola estrictamente al contenido del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, de manera que la radicación de los desistimientos no constituya una condición para el reconocimiento y pago de los recobros; y de otra, que se articule el seguimiento conjunto -entre la OAJ (defensa judicial) y la DOP de la ADRES-, a los autos que resuelvan los conflictos de competencia, para el cumplimiento de la obligación prevista en el numeral 16.1.4. del artículo 16 del Decreto 521 de 2020 modificado por el artículo 4o del Decreto 507 de 2022
Sin otro particular.
Atentamente,
MARCOS JAHER PARRA OVIEDO
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.
2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, providencia del 1 de noviembre de 2022, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero, Radicación 89349 Acta 41
3. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Auto N° 11001-03-24-000-2017-00409-00 del catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
4. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Sala Plena, Sentencia Rad. 25000-23-26-000-2012- 00291-01(55085) del veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)
5. Definición construida a partir de las siguientes providencias: Corte Constitucional Sentencia C-1436 del 2000 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de febrero de 2011. Expediente 2009-00080-01. M.P: Marco Antonio Velilla Moreno
6. De acuerdo con lo informado por la Dirección de Otras Prestaciones DOP de la ADRES la última comunicación de los resultados de auditoría correspondientes a esta política de saneamiento fue efectuada el 22 de diciembre de 2022.
7. En cuanto que «... la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho»
8. Consejo De Estado -Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, C. P: Rocio Araujo Oñate, 11 de febrero de 2016, Radicación: 11001 -03-15-000-2015-03358-00(AC)
9. Código Procesal del Trabajo y de La Seguridad Social, modificado por la Ley 712 de 2001.
10. Artículo 12. Modificado por el art. 3o, Decreto Nacional 507 de 2022. Criterios de verificación de las condiciones de temporalidad de los servicios y tecnologías en salud objeto del saneamiento. Para verificar el cumplimiento del requisito establecido en el literal c) del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, la ADRES o el tercero que esta contrate aplicará los siguientes criterios:
Parágrafo 3. La caducidad de los recobros que se encuentren incluidos en las pretensiones de demandadas en curso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se contará a partir de la fecha del último resultado de auditoria o, en su defecto, a partir de la prestación del servicio.
