CONCEPTO 96641 DE 2024
(abril 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Señor
XXXXX
| Asunto: | Respuesta a derecho de petición. Respuesta Orfeo 20246305593242. |
Respetado Señor:
Me permito informarle que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES recibió su petición a través del radicado relacionado en el asunto, en el que solicita:
“En virtud de lo anterior, requiero formalmente que, se analice mi caso de manera puntual y se me otorgue un concepto en donde se aclare si el Decreto 057 de 2015 es aplicable no solo al cotizante, cónyuge, compañero o compañera permanente sino también a los beneficiarios, ejemplo: a los hijos de los cotizantes o en su lugar tiene alguna limitante en su uso. Importante que, dentro del concepto se destaque si se puede usar este Decreto ya sea para una relación laboral pública y privada.”
En atención a lo anterior, procedo a brindar respuesta, previas las siguientes consideraciones:
I. Marco normativo
Régimen exceptuado del Magisterio
En principio es importante señalar que la Ley 100 de 1993[1] creó los parámetros generales que rigen el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud. No obstante, en el artículo 279 de la precitada ley se establecieron excepciones al este sistema, en la que se indicó que:
“Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (...)”
Por lo anterior, el régimen exceptuado de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) se encuentra excluido de la aplicación de las normas generales que rigen el sistema general en salud, según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra regulada por la Ley 91 de 1989[2] y el Decreto 2831 de 2005[3]. Por su parte, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) tiene como función general atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales o nacionalizados que se encuentren vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales, sin desconocer los principios generales de la seguridad social, ni los principios y valores que en materia de salud se establece; así lo determinó la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-245 de 2020, al señalar que:
“La jurisprudencia constitucional ha aclarado que el carácter excepcional del régimen de seguridad social del Magisterio no puede desconocer los principios generales de la seguridad social, ni los principios y valores que en materia de salud se establecen en la Constitución Política (...)”
El FNPSM cuenta con un Consejo Directivo que tiene entre sus funciones la determinación de las políticas generales de administración e inversión de los recursos de esa Institución y establece las coberturas mínimas que le corresponden a sus afiliados. En virtud de lo anterior, El Consejo Directivo de FNPSM determinó en el Acuerdo No. 09 de 2016[4] la cobertura del régimen exceptuado del Magisterio:
“3. Cobertura. Los afiliados al Sistema de Salud del Magisterio son los cotizantes y sus beneficiarios según se define: (...)
Beneficiarios:
a) El cónyuge o compañero(a) permanente del afiliado cotizante, sin discriminación de sexo o género.
b) Los hijos del afiliado cotizante hasta el día que cumplan los 26 años.
c) Los hijos del afiliado cotizante sin límite de edad, cuando se haya certificado su incapacidad permanente y la dependencia económica del afiliado.
d) Los hijos del cónyuge o compañero permanente del afiliado cotizante que cumplan con lo establecido en los numerales b) y c)
e) Los nietos del docente hasta los primeros treinta días de nacido, si la madre es hija beneficiaria del afiliado.
f) Los padres del docente sin beneficiarios, cuando dependan económicamente de éste. ”
En la misma línea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) señaló en su “Guía del Docente - Afiliación de beneficiarios a los servicios de salud a través de Humano en línea - V1[5] los documentos que deben ser cargados para lograr la afiliación de un beneficiario señalando:
“Para hijos entre 19 y 25 años: a. Registro civil en donde conste el parentesco b. Cédula de ciudadanía vigente. c. Los hijos entre 18 y 25 años no requerirán acreditar la calidad de estudiantes, pero deberán presentar anualmente la declaración del beneficiario sobre condición de trabajo o dependencia económica.
Para acreditar la incapacidad permanente de los hijos mayores de 19 años: a. Certificación anual expedida en concordancia con lo establecido en el Decreto 1352 de 2014 y las normas que lo aclaren o lo modifiquen, o sentencia de interdicción judicial.”
En resumen, la Ley 100 de 1993 establece los parámetros generales del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, pero existen excepciones a este sistema, incluyendo a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Este régimen exceptuado se caracteriza por su independencia de las normas generales de seguridad social, manteniendo una estructura y cobertura propias que se ajustan a las necesidades específicas de los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales, que deberán regirse también por los principios y valores constitucionales en materia de salud y seguridad social.
- Obligación de afiliación al SGSS por parte del trabajador dependiente
En relación con la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se entiende que ésta es de carácter obligatorio tal y como lo prevé el artículo 157 de la Ley 100 de 1993: “Tipo de participantes en el sistema general de seguridad en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados”.
Por medio del Decreto 806 de 1998 se reglamentó lo relacionado con la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, disponiendo en su artículo 25 que “(...) la afiliación al sistema de seguridad social en salud, es obligatoria y se efectuará a través de los regímenes contributivo y subsidiado (…)”.
Más adelante, el artículo 26 del citado Decreto, prevé quiénes son las personas que deben afiliarse como cotizantes, así:
“Serán afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud:
1. Como cotizantes:
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país; (...)”
En razón de lo anterior, a través de diferentes disposiciones normativas el legislador ha establecido que los trabajadores dependientes deben contribuir económicamente como cotizantes, tanto al Sistema General de Pensiones como al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esta contribución es una obligación que se deriva del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, el cual estipula que la base de cotización para ambos sistemas debe ser la misma.
En ese contexto, cualquier persona vincule laboralmente mediante un contrato de trabajo está obligada a afiliarse al régimen de salud como cotizante. Esto incluye a las personas con discapacidad, quienes, según la Corte Constitucional al señalar, en la Sentencia T-128 de 2015: “Por lo tanto, si una persona con discapacidad ejerce una actividad productiva, el Estado debe garantizarle los mismos derechos que tiene todo trabajador, entre los cuales se incluye el derecho a afiliarse al Sistema General de Pensiones y de beneficiarse de los derechos y prestaciones sociales que este Sistema reconoce.”
Adicionalmente, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 especifica que los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud incluyen a las personas con contrato de trabajo, entre otros. Por lo tanto, estas personas deben cumplir con las normativas de afiliación del régimen contributivo.
- Derogatoria del Decreto 057 de 2015
El marco normativo colombiano en materia de seguridad social y pensiones ha experimentado cambios significativos en los últimos años. En este proceso de evolución, el Decreto 057 de 2015 fue derogado por el Decreto 2353 de 2015. Posteriormente, las disposiciones relevantes de ambos decretos fueron compiladas y consolidadas en el Decreto 780 de 2016, el cual constituye el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. Este último decreto unifica y racionaliza las normas reglamentarias del sector, proporcionando un marco legal más claro y accesible para los ciudadanos y las entidades involucradas.
Teniendo claro lo anterior, es importante precisar que el artículo 2.1.13.5. del Decreto 780 de 2016 señala que:
“3. Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados' simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.
Los miembros del núcleo familiar de las personas cotizantes que pertenecen a alguno de los regímenes exceptuados o especiales deberán pertenecer al respectivo régimen exceptuado o especial, salvo que las disposiciones legales que los regulan dispongan lo contrario. Los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente tendrán la obligación de reportar al Sistema de Afiliación Transaccional la información de identificación y estado de afiliación de su población afiliada.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial o su cónyuge, compañero o compañera permanente tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía-FOSYGA o quien haga sus veces. Los servicios de salud serán prestados, exclusivamente a través del régimen exceptuado o especial y podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud en proporción al ingreso base de cotización por el que efectuó los aportes al Sistema. Para tal efecto, el aportante tramitará su pago ante el FOSYGA o quien haga sus veces.
Cuando las disposiciones legales que regulan el régimen exceptuado o especial no prevean la afiliación de cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge, compañera o compañero permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, obligado a cotizar deberá afiliarse en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción o especial. Si el régimen de excepción o especial no prevé la afiliación del grupo familiar o la composición del núcleo familiar según lo previsto en el presente decreto, el obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus beneficiarios se afiliarán a este último.”
Con lo anterior, se establece que las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo, por este motivo deberá prevalecer la afiliación a los primeros. En consecuencia, no se podrá estar afiliado simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante o beneficiario, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.
De acuerdo con la normativa vigente, cuando una persona afiliada a un régimen exceptuado o especial, o su cónyuge, compañero o compañera permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, mantenga una relación laboral o perciba ingresos adicionales sujetos a cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), está obligada a realizar la correspondiente cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o a la entidad que cumpla sus funciones. Los servicios de salud serán proporcionados exclusivamente a través del régimen exceptuado o especial, y que las prestaciones económicas del SGSSS se reconocerán en proporción al ingreso base de cotización reportado.
Adicionalmente, el artículo precedente establece que, en los casos en que las disposiciones legales del régimen exceptuado o especial no contemplen la afiliación de cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge, compañero o compañera permanente que esté obligado a cotizar deberá afiliarse al SGSSS, y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción o especial. Si el régimen no prevé la afiliación del grupo familiar o la composición del núcleo familiar según lo establecido en el decreto, tanto el obligado a cotizar como sus beneficiarios deberán afiliarse al SGSSS.
Ahora, en caso de aplicar a la situación prevista el artículo 2.1.13.5. del Decreto 780 de 2016, el cotizante a un régimen exceptuado o especial o su cónyuge, compañero o compañera permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, hará uso de los servicios de salud prestados a través del régimen exceptuado o especial y podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud en proporción al ingreso base de cotización por el que efectuó los aportes al Sistema. Para tal efecto, el aportante tramitará su pago ante el FOSYGA o quien haga sus veces.
Es por ello que se expide la Resolución 852 de 2023 de la ADRES, en relación con el artículo 2.1.13.5 del Decreto número 780 de 2016, que establece que las prestaciones económicas que corresponden al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) deben ser tramitadas por los aportantes ante la ADRES. Esto aplica específicamente para aquellos afiliados a regímenes especiales o de excepción que tienen ingresos adicionales que les obligan a cotizar al SGSSS que requieran el pago de prestaciones económicas, teniendo que seguir los siguientes pasos para lograr el reconocimiento adecuado de las prestaciones económicas:
1. Los aportantes -personas naturales y jurídicas-, en el caso de afiliados a los regímenes especiales o de excepción con ingresos adicionales deberán presentar la solicitud Presentar la solicitud ante la ADRES: El afiliado debe presentar la solicitud de reconocimiento de la prestación económica junto a la documentación y soportes definidos en la Resolución 852 de 2023, dentro de los 3 años siguientes al inicio de la licencia o incapacidad.
2. La ADRES validará la solicitud presentada, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la radicación de la solicitud, con el fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente para la procedencia del reconocimiento, haciendo el respectivo cruce de información contra las diferentes bases de datos, tales como BDUA, BDEX, PILA, RNEC, entre otros.
3. Posteriormente, procederá a determinar mediante acto administrativo la procedencia o no del reconocimiento de la prestación económica solicitada por los aportantes -personas naturales y jurídicas-, por afiliados a los regímenes especiales o de excepción con ingresos adicionales, el cual deberá ser notificado personalmente a la dirección física o electrónica registrada de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 del presente acto administrativo.
4. Una vez se encuentre en firme el acto administrativo mediante el cual reconoció la prestación económica, procederá con el giro de recursos a la cuenta bancaria registrada por el aportante ante la ADRES.
En resumen, la normatividad vigente establece que la afiliación a regímenes exceptuados o especiales tiene prioridad sobre el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), impidiendo la afiliación simultánea a ambos. Quienes estén afiliados a un régimen exceptuado o especial en calidad de cotizantes, o el cónyuge, compañero o compañera permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, y generen ingresos adicionales deben cotizar al SGSSS y recibirán servicios de salud únicamente a través del régimen especial o de excepción, si este así lo permite, pero podrán obtener prestaciones económicas del SGSSS proporcionales a su cotización, los cuales podrán ser tramitados de conformidad con el procedimiento establecido en la Resolución 852 de 2023 de la ADRES.
II. Caso Concreto
En respuesta a la consulta planteada, y basándonos en el marco normativo previamente analizado, es pertinente destacar que el artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016 establece que las condiciones de afiliación a un régimen exceptuado o especial, tal como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNpSm), tienen prelación sobre las del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
El mencionado artículo también indica que, en caso de que el afiliado a un régimen exceptuado o su cónyuge/compañero(a) permanente genere ingresos adicionales sujetos a cotización en el SGSSS, deberá realizar la cotización correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). En este punto es relevante señalar que la definición de la cobertura y calidad de los afiliados al régimen de excepción del Magisterio recae en el Consejo Directivo del FNPSM, que es la Entidad competente para emitir un pronunciamiento al respecto.
Así mismo, la Ley 100 de 1993 en su artículo 157 estipula que todas las personas con contrato de trabajo deben afiliarse al régimen contributivo del SGSSS, incluyendo a las personas con discapacidad, tal como lo confirmó la Corte Constitucional en la Sentencia T-128 de 2015. Por lo tanto, al obtener un empleo y percibir ingresos propios, la persona estaría obligada a afiliarse al
SGSSS como cotizante o a un régimen especial o de excepción, siempre que cumpla con los requisitos para ello. Esta normativa es aplicable tanto a relaciones laborales en el sector público como en el privado, ya que regula las prestaciones económicas del SGSSS, al cual se debe afiliar como cotizante debido a la vinculación laboral, sin importar la naturaleza del empleador.
En conclusión, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como administrador del régimen exceptuado, definir si el beneficiario cumple con los requisitos para mantener su afiliación o debe darse por terminada su condición de beneficiario. De no poder continuar como beneficiario del régimen exceptuado, la persona estaría obligada a afiliarse al SGSSS como cotizante, al adquirir la calidad de trabajador dependiente, de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia constitucional presentada en páginas anteriores.
El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Sin otro particular.
Atentamente,
MARCOS JAHER PARRA OVIEDO
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E)
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
2. Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
3. Por el cual se reglamentan el inciso 2o del artículo 3o y el numeral 6 del artículo 7o de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.
4. Por medio del cual se modifican los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, aprobados en los Acuerdos 6 de 2011 y 1 de 2012.
5. Obtenido de: https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/06/GUIA-DEL-DOCENTE-AFILIACIONES.pdf
